שטר
היתר המכירה תרמ"ט*
הרבה
קולמוסין נשתברו ודיו רב נשפך בדיון על 'היתר המכירה' לשנת השמיטה. חלק לא מבוטל
מהדיונים נסוב על השמיטה הראשונה שבה פרצה המחלוקת בכל תוקפה, היא שמיטת
תרמ"ט. למרות זאת, למרבה הפלא, לא יוחד הדיון עדיין על מה שקרה בפועל באותה
שמיטה ואיך בוצעה המכירה 'הלכה למעשה'.
מסתבר
שיש פער גדול בין הדיונים העקרוניים בעד ונגד ההיתר לבין ההיתר כפי שבוצע למעשה.
השאלות ההלכתיות העולות מהמכר כפי שבוצע בפועל, הנן במקרים רבים אחרות לחלוטין
מאותן שעליהן נכתבו ספרים רבים ומאמרים אין ספור.
במאמר
זה ננסה לתאר כיצד השתלשלו המאורעות עד למכירה בפועל, ועל סמך מסמכים הרואים אור
לראשונה נראה כיצד בוצעה המכירה הלכה למעשה. נדון גם בהשלכות ההלכתיות של הפעולות
הנ"ל ובשאלות שהן מעוררות.
השתלשלות
הדברים
עם
תחילת העלייה הראשונה בשנת תרמ"ב, כמו גם הקמת תנועת חובבי ציון ופעולות
אחרות הקימו יהודים בארץ ישראל מושבות חקלאיות. עקב קשיים רבים שניצבו בפני
המתיישבים נכנס הברון אדמונד רוטשילד למעורבות הולכת וגוברת ביישוב, וערב שמיטת
תרמ"ט היו בשליטתו ותחת חסותו רוב המושבות בארץ ישראל[1]. גדרה הייתה
אז תחת חסות 'חובבי ציון' ואילו פתח תקוה שהייתה עצמאית הייתה בתהליכי מעבר לחסותו
של הברון.
עם
התקרב שנת השמיטה עלתה הדאגה הן אצל הברון ואנשיו, והן אצל חובבי ציון, לגורל
המושבות החדשות בצל איסורי המלאכה והסחורה בשביעית. לפיכך פנו אלו לחפש היתר. מטעם
הברון פנו, בין היתר, הרב צדוק כהן[2] ומיכאל
ארלנגר[3] אל רבי יצחק
אלחנן ספקטור (להלן: הריא"ס) בעניין.
בחודש
טבת התרמ"ח, ככל הנראה, ביקרו פקידי הברון וורמסר[4] אוסבסקי ובלוך
אצל רבי שמואל סלנט. הרב סלנט הורה להם כי אין כל היתר לעבודה בשדות התבואה,
ובכרמים ישנן עבודות שניתן להתיר לצורך שמירה על העצים[5].
בכ"ח
בשבט תרמ"ח חתמו הרב שמואל מוהליבר, הרב יהושע טרונק מקוטנא (ה'ישועות מלכו'),
והרב שמואל זנוויל קלאפיש מוורשה, על היתר למכור את הקרקעות לגוי כשלאחר המכירה
יותרו עבודות לנכרים ולעניים יהודים באותן קרקעות[6] (להלן: 'היתר
שלושת הרבנים').
תנאי
כפול נעשה בהיתר:
א. שיתקבל אישורו של הרב יצחק אלחנן ספקטור.
ב. שהמכירה תיעשה אצל בית הדין בירושלים ועל פי
הנחייתם.
כעבור
שבוע, נתן הריא"ס את הסכמתו להיתר, אך בעניין העבודות בשדה כתב שניתן לעשותן
על ידי נכרים ואילו בעניין יהודים עוד יתיישבו בדבר[7].
לעומת
זאת רבני ירושלים התנגדו להיתר. הרב שמואל סלנט הביע את דעתו ישירות במכתב לרב יצחק
אלחנן[8], ולאחר פרסום
ההיתר חתמו רבני ירושלים האשכנזים על כרוז איסור גורף[9].
ומנגד,
רבני ירושלים הספרדים ובראשם הראב"ד הרב יעקב שאול אלישר (להלן: ה'יש"א ברכה')[10], התירו את
המכירה. היש"א ברכה כתב פסק המתיר הן את המכירה והן עבודת יהודים בשדות המכורים
(ואף עבודות האסורות מדאורייתא במשמע[11]).
דבר היתרו
של ה'יש"א ברכה' פורסם בתוספת לעתון 'הצבי' ביום ד' בניסן תרמ"ח[12], וכך נכתב
שם: "גם מהרה"ג הגדול הרי"ש אלישר הי"ו יצא השבוע הזה הפסק
להתיר, והרה"ג הר"מ פאניז'יל הי"ו הראשון לציון הסכים עליו".
גוף ההיתר פורסם בגיליון הבא[13]. להיתר
צורפה גם הסכמת הראשון לציון הרב פאניז'יל מיום ד' בניסן תרמ"ח.
בחודש
אייר הגיעו לירושלים פקידי הברון, האדונים גולדברג[14] ווורמסר, בין
היתר, כנראה, לתאם את המכירה בבית הדין האשכנזי בירושלים. יש לציין כי טרם בואו
לארץ ישראל ביקר ד"ר גולדברג בקובנה, ושם שוחח עם הריא"ס אשר ביאר לו את
דעתו בעניין היתר המכירה בהרחבה[15].
בעתון
הצבי תואר הביקור אצל הרב סלנט כך:
ביום
השישי ב' אייר, באו לעירנו האדון ורמסר, פקיד מושבות זכרון יעקב, והאדון ד"ר
גולדברג, הרופא במושבה ההיא. ויבקרו את כבוד הרבנים הגדולים. ראשי העדה. וידברו
אתם על דבר השמיטה. ויגד להם הרה"ג הרש"ס הי"ו, כי גם הוא נכון
להסכים לתיקון המכירה לא"י רק כי תהיה מכירה גמורה, בערכאות, בקושאן, בדין
המלכות. והואיל והדבר הזה אי אפשר, כמובן, על כן, לפי דעת הרש"ס הי"ו,
אין כל תיקון לזה[16].
בעקבות
סירוב רבני האשכנזים לטפל במכירה, וורמסר, עוד בהיותו בירושלים, ביום ה' באייר, כתב
מכתב ליש"א ברכה ובו שאל אותו איך בפועל לבצע את המכירה על פי היתרו. שאלתו הייתה
ספציפית מאוד וכפי שנראה מנוסח המכתב כדלהלן:
ירושלים
ת"ו, ה' אייר א' ותתי"ט לחורבן (תרמ"ח)
למעלת
כבוד גאון עוזנו, הרב הכולל, אב בית דין מקדש, כבוד שם תפארתו הגאון הגדול
מוהר"ר יעקב שאול אלישר הי"ו
כאשר
הזמן עד ראשית השנה הבאה קצר, ושאלת השמיטה קרובה להגיע לידי מעשה, על כן הננו
מתכבדים לשאול את מעלת גדולת כבוד תורתו, לברר לנו כוונתו בדבר המכירה שפסק כבוד גאונו
להתיר על ידי זה: דהיינו אם מכירה חַג'ה בַרַניה[17], באופן
שיהי' כתוב בשטר החַג'ה ברניה שאין הקונה רשאי לדרוש קושאן מהמג'לש[18] המיוחד לזה
עד שישלם החוב המגיע ממנו, מספקת להדבר הזה. והננו מתכבדים לשאול מכבודו שיואל
לכתוב לנו תשובתו הרמה בזה הלכה למעשה.
הקטן
יאודה בן משה ווארמסער[19]
דהיינו,
וורמסר מנסה לברר איך בפועל לעשות את מכירת הקרקעות. ממכתבו נשמע כי הוא חשב על
ביצוע מעין שטר מכר חוץ (בלי אישור הפקיד המוסמך מטעם המדינה) ובו ייכתב סכום
המכירה, אבל הקונה לא ישלם בפועל את הסכום (העצום מן הסתם) אלא רק יתחייב לשלם
אותו. בשטר יכתבו שהקונה לא יוכל לפנות עם השטר לרשויות המוסמכות (המג'לס) ולקבל קושאן
כל עוד לא שילם את כל החוב. ועל זה באה השאלה האם מכירה כזאת מספקת בשביל לקיים את
היתר המכירה שקבע הרב.
כנראה
חשש וורמסר לעשות שטר מכר בלא התנאי הזה, שכן אחרת יוכל בעצם הקונה לקבל קושאן
ובעלות חוקית על כל נכסי הברון בארץ. ומאידך, עם הוספת התנאי שלא יהיה ניתן לקבל קושאן,
חשש וורמסר אולי אין העברת הבעלות שכזו נחשבת מספיק רצינית לצורך היתר העבודות
בשביעית.
ה'יש"א
ברכה' השיב על מכתבו של וורמסר בזריזות. הוא לא התייחס לפרטי ההצעה הספציפיים של
וורמסר ובמקום זאת תיאר את עקרונות ביצוע המכירה לפי דעתו, שגם הם מהווים מעין שטר
חג'ה ברניה – שטר מכר חוץ. להלן נוסח תשובתו כפי שפורסם בעתון הצבי[20]:
ב"ה
יום א"ך טוב למב"י[21] שנת
תרח"ם ציון
רוב
שלום עד בלי ירח לכבוד האדון הנכבד כש"ת יהודה בן משה וארמזיר נ"י לעד נסו"א
[=נצח סלה ועד, אמן]
אדון
יקר. היום הזה נתכבדתי בקבלת כתבו. אדוני שאל מאתי לפרש שיחתי שכתבתי בפס"ד בעניין
שנת השמיטה והעליתי שמותר למכור השדות לאינו יהודי שהוא מכירו עפ"י הטעמים שהארכתי
בפס"ד וע"ז נעשה שואל מדעת איך? וכיצד? ובאיזה אופן תהיה המכירה שתועיל לפום
דינא?
לזאת
אשיב, אם יש באפשרי לעשות המכירה עפ"י נמוסי הממשלה יר"ה מה טוב ומה נעים,
שמזה יצא מידי שום חשש כלל. אבל אם אי אפשר לעשות המכירה בנימוס הממשלה, יש אופן אחר,
דהיינו: שהויקיל שיש לו כח הרשאה ממי שכתובות המושבות על שמו, ימכור לאינו יהודי מכירו
לפני ד' או ה' ישמעאלים ויחתמו עדותם על שטר המכר. וגם יחתום עדותו הרב הגדול ראשון
לציון (חכם באשי) נ"י על המכר בחותם שחותם להממשלה. שטר מכר כזה יש לו תוקף ועוז
כמו מכר קרוב להימכר נעשה בנימוס הממשלה. והקונה שאינו יהודי יהיה איש בטוח שלא יעכב
מלמכור אלו השדות בכל עת שידרשו ממנו יחזור וימכור באופן הנ"ל וד"ל. כ"ד
נאום מוקירו ומכבדו
הצב"י
יש"א ברכה.
במקביל,
בעקבות הביקור אצל הרב סלנט, שלח הרב סלנט מכתב לריא"ס ובו הביע את התנגדותו
למכירה בבית דינו. גם ד"ר גולדברג דיווח לריא"ס על התנגדות רבני ירושלים
האשכנזים למכירה שאיננה מוכרת לשלטונות.
בעקבות
האמור נוצרה התלבטות אצל המתירים; שמא בכל זאת יש לבצע את המכירה אצל רבני ירושלים
אבל לעשות זאת בבית הדין הספרדי ולא האשכנזי.
וכך
כתב הריא"ס לרב שמואל מוהליבר ביום ד' בסיון תרמ"ח:
הנני
להודיעו כי הגיעני מכתב מן הרב הגאון ר"ש סלאנט נ"י שכותב כי בא
לירושלים עה"ק ד"ר גאלדבערג נ"י בשליחות השר הנדיב דפאריז יח'
שיעשה שטר מכירה ע"ד השביעית בב"ד דשם. וכותב הרה"ג ר"ש כי
אינו מסכים לזה לפי דכל שטר דאינו נעשה בערכאותיהם אינו בו שום ממשות כלל
וע"כ יהיה המכירה בערכאותיהם דוקא...
וכהיום
בא אלי מכתב מן כבוד הד"ר גולדבערג שכותב אלי לדרוש עצה ממני איך ומה יעשה,
כי אינם רוצים שם להסכים להיתרא כלל, ואדרבה הכריזו איסור לאסור הפירות שביעית וגם
לאסרו שלא יעשו אף ע"י נכרים ולא לסמוך על איזה היתר וכדרכם הידוע, וכותב הרב
ד"ר גאלדבערג אלי כי הב"ד דאשכנזים אינם מסכימים על היתר מכירה
בב"ד שלהם רק דעתם שיהיה הכל עשוי בערכאות דוקא, רק הב"ד ספרדים מסכימים
שיהיה המכירה מועיל לעשות בב"ד שלהם. ודרש אלי הד"ר הנ"ל אם לנו
האשכנזים לילך לב"ד הספרדים כיון שאנו נגררים תמיד אחר ב"ד האשכנזים.
ולע"ע לא השבתיו עדיין כלל לפי הנראה יהיה הענין במחלוקת גדולה ח"ו. ויש
לי צער מזה כי מעולם לא דימיתי על זה כלל[22].
לא
ידוע לנו האם בסופו של דבר ענה הריא"ס שניתן לבצע את המכירה בבית הדין הספרדי,
אבל יודעים אנו כי בשמיטה הבאה כבר כתב מראש במכתב ההיתר שלו לפקיד הברון אליהו
שייד: "והמכירה יהי' עשוי בב"ד של ישראל בעה"ק בבד"צ של
האשכנזים או של ספרדים... והבד"צ שבירושלים עה"ק של אשכנזים או של
ספרדים יורו להם איזה מלאכות אסורות מדאורייתא ואיזו אסורות מדרבנן"[23]. דהיינו הריא"ס
הסכים כי לא רק את הצד הטכני של ביצוע המכירה ניתן לעשות בבית הדין הספרדי, אלא אף
ניתן לקבל את ההנחיות ההלכתיות לגבי אלו מלאכות אסורות ואלו מותרות מבית הדין
הספרדי[24]. בכל אופן,
מעורבותו של ד"ר גולדברג במכירה הסתיימה עקב הסכסוך המתוקשר שלו עם פקידי
הברון. ה'ישועות מלכו' מצדו ענה לרב שמואל מוהליבר בי' בסיוון תרמ"ח:
וב"ה
שלא השבית גואל ומושיע להעניים כי קמו גדולי חכמי ספרד אשר באה"ק להם למושיע,
למען יוכלו להסתופף באה"ק, וכ"כ במכתבי הקדום שזאת העצה לבדה היא להם.
ומה שכ"ת גמגם יען כי חכמי אשכנז לא הסכימו ע"ז ודרכם לימשך אחרי אשכנז,
תמהני, שזה בדברים שנהגו בחו"ל... לא כן בדבר שלא נהגו כלל בחו"ל...
ודאי יש להם רשות לעשות בדינים אלו כפי אשר נ"ל וע"פ הרוב, מה גם כי מי
שיש לו ידיעה קצת ידע כי על חכמי ספרד יותר יש לסמוך, וד"ל[25].
את
עמדתו זאת של ה'ישועות מלכו' בדבר מעמדם של הרבנים הספרדים בירושלים ציין גם במכתב
מיום כ"א באייר תרמ"ט:
בפרט
כי גדולי רבני ספרד אשר צפרנם עבה מכריסם של חכמי אשכנז הם מתירים שיעבדו הנכרים
בשביעית ע"י מכירה, ולעבוד ישראל לא התירו לא למעשה ולא להלכה גם ע"י
מכירה[26], רק שיעבוד
נכרי ע"י מכירה, ואיך נוכל לעשות תורתם פלסתר, והאמת כי ע"י פחזותם של
האשכנזים יצא מכשלה גדולה, כי יעבדו ישראל בעצמם את שדותיהם[27].
בעקבות
ההתכתבות דלעיל, הוחלט ע"י הברון ואנשיו לבצע את המכירה בבית הדין הספרדי בירושלים
ועל פי הנחיותיו. בשלהי אייר הגיעו לארץ מפריז האדונים נסים בכר ואליהו שייד ובידם
יפוי כח לבכר למכור את אדמת מושבות הברון. קרקעות הברון היו רשומות על שמם של אנשים
שונים שהיו מחד נאמנים על הברון ומאידך בעלי נתינות מתאימה לצורך רישום בטאבו בארץ
ישראל, ואלו הם שבעצם חתמו על שטר ההרשאה לנסים בכר.
שטר ייפוי
הכוח
בתחילת
תמוז תרמ"ח בא נסים בכר לפני בית הדין הספרדי, ולמרבה הפלא, במקום למכור את הקרקעות
בעצמו, הוא נתן למר דוד ילין ייפוי כוח למכור את כל הקרקעות לנוכרי. נוסח השטר פורסם
ע"י יהושע קניאל[28] ולהלן תוכנו.
ראשי התיבות הרבים מפוענחים על ידי בתוכו:
להיות
כי מעוב"י [מעיר ואם בישראל] פאריש יע"א [יגן עליה אלוקים] האדונים הכתובים
על שמם הכושאניס של כל המושבות הקולאנייאס שבסביבות עיה"ק [עיר הקודש] ירושלים
תו"ב [תבנה ותכונן] מינו מורשה גו"ש [גמור ושלם] כתחז"ל [כתקנת
חז"ל] למע' האדון הנכבד סי' סי' נסים בכר אליעזר הי' בכדי למכור כל המושבות למי
שאינו בני ברית כמבואר בשטר הרשאה שבידו. ובכן בא מע' סי' נסים הי"ו הנז"ל
[הנזכר לעיל] קדמנא ב"ד [בית דין] דחת"ל [דחתומין למטה] וכה אמר לכו קנו
מידי קגו"ש [קניין גמור ושלם] במדל"ב [במנא דכשר למקני ביה] מ"ך [מיד
כולנו] כתחז"ל היות א'מוץ [אמת וצדק] שבכח הרשאתי אשר בידי מהאדונים הנז' מעוב"י
פאריש יע"א כנז"ל הנני ממנה מורשה גו"ש כתחז"ל למע' סי' דוד יעלין
אשכנזי הי"ו למכור כל מושבות הקולאנייאס הנז' למי שאינו ב"ב [בן ברית] מכירה
גשו"ק [גמורה שרירא וקיימת] כתחז"ל ואנן ב"ד דחת"ל קנינו מיד סי'
סי' נסים הי"ו הנז"ל קגו"ש במדל"ב מ"ך כתחז"ל לאשר ולקיים
כל הנז"ל ועד"א וצ' [ועל דבר אמת וצדק] ח"ש [חתמנו שמנו] פעה"ק
ירושלם תוב"ב בש"א [בשליש א'] תמוז מש' תרחם ציון לפ"ק' והשו"ב
[והכל שריר ובריר] וקים
הצעיר
יעקב שאול אלישר ס"ט
הצעיר
יוסף נסים בורלא ס"ט[29]
הצעיר
רפאל יצחק ישראל ס"ט[30]
מספר
הערות לגבי האישים המעורבים בפעולה זו:
דוד
ילין פגש לראשונה את נסים בכר בערב יו"כ תרמ"ב בלונדון בבית הכנסת. בכר
סיפר לו כי הוא עומד לפתוח את בית הספר 'התורה והמלאכה' של כי"ח בירושלים
והציע לילין ללמוד שם (ואף ללמד) וכך היה ילין לתלמיד האשכנזי הראשון בבית ספר,
דבר שגרר את החרמתו והחרמת אביו על ידי רבני ירושלים הקנאים[31].
מאידך,
זמן קצר לאחר תחילת השמיטה, עזב ילין את כי"ח ועבר ללמד בבית הספר למל, דבר
שגרם למתיחות רבה בין בכר וילין[32].
יש
לציין כי הרב בורלא החתום על השטר סייע רבות לנסים בכר בהקמתו של בית הספר 'התורה
והמלאכה' בתרמ"ב אל מול החרמות של רבני האשכנזים[33].
כמו
כן יש לציין, כי הרב רפאל יצחק ישראל, החתום על השטר, כבר פרסם קודם לכן בעתון 'הצבי'
את תמיכתו המנומקת בהיתר המכירה לנוכרי[34], ואולי לכן
צורף להרכב הספציפי הזה של בית הדין.
לאידך
גיסא, שנה קודם לכן חתמו ה'יש"א ברכה' והרב רפאל יצחק ישראל על כתב חרם כנגד
בית ספרו של נסים בכר, ובתוכו אמירות חריפות מאוד כנגד בכר אישית[35]. כפי שאנו
רואים הדבר לא מנע את שיתוף הפעולה בעניין ההיתר.
נקודה
מעניינת נוספת הראויה לציון היא שזמן קצר קודם לכן חיברו יחיאל מיכל פינס וחתנו
דוד ילין ספרון קצר בשם 'תורת משפטי תוגרמא'[36] ובו קיצור
חלק מהמשפט העות'מני אשר חל באותו הזמן. חלק מספרון זה עסק ב"הלכות קרקעות".
כך שלילין היה ידע מעמיק, ובוודאי באופן יחסי, ב"דינא דמלכותא" של מכירת
קרקעות.
מאידך,
חשוב להבין כי פינס התנגד באופן נחרץ (בין היתר בהשפעת רבו הרב מרדכי גימפל יפה מרוֹזִ'ינוֹי)
ל'היתר המכירה', ובעקבות הנחיותיו החלו אנשי גדרה (הבילויים!) לשמור את שנת השמיטה
בניגוד לשאר המושבות, דבר שעורר עליו את חמת חובבי ציון ואנשי הברון[37]. לבסוף
נכנע פינס ללחץ והורה לאנשי גדרה לעבוד, וזאת על אף שלא ביצע כלל מכירה בערב
השמיטה. נימוקו להיתר היה שהקרקע הנה מסוג 'מירי', היינו קרקע שגופה שייך לשלטון
ולמחזיק רק זכות אכילת פרות, ובעצם נחשבת בבעלות גוי בכל מקרה[38].
מעניין
הדבר שבכל ההתכתבויות והפרסומים הרבים בעיתונות הזמן בעניין זה, לא ציינו לא הוא
ולא מחרפיו את דבר ביצוע המכירה בפועל על ידי חתנו דוד ילין. גם בכתבי ילין עצמו,
הרבים מאוד, ובכותבי תולדותיו, לא נזכרת בשום צורה שהיא העובדה שהוא זה שבפועל
ביצע את היתר המכירה.
כמובן
שהנקודה המעניינת ביותר היא השאלה מדוע כלל היה צורך בהעברת ייפוי הכוח מבכר לילין?
יתכן ולילין היו מעלות מסוימות שקשורות לעניין: הוא היה נתין עות'מני, בקי בערבית
ובטורקית, ידע להתנסח משפטית, וכאמור לעיל – הייתה לו בקיאות יחסית בדיני המקרקעין
העות'מניים. ועדיין, מחד גיסא, רוב המעלות הללו היו לכאורה גם לבכר, ומאידך גיסא
לא ברור למה הן היו קריטיות עד כדי שהכריחו את העברת ייפוי הכוח והשליחות מהאחד
לשני.
שטר המכירה
אמנם
שטר המכירה עצמו כשהוא חתום אינו בידינו, אבל בארכיון הציוני, באוסף דוד ילין, שמורה
טיוטה/העתקה של שטר המכירה[39] שככל הידוע
לא פורסמה עד היום, וזה תוכנה[40]:
בעזה"י
קדמנא
בי דינא דחת"ל בא מע' סי' דוד יעלין אשכנזי הי"ו וכה א"ל [אמר לנו]
היות אמו"ץ [אמת וצדק] שבכח ההרשאה אשר בידי נתרציתי למכור כל מושבות הקולאנייאס
שבסביבות עיה"ק ירושלים ת"ו הכתובים על שם האדונים הנכבדים ה"ה סי'
מיכאל ערלאגער[41] הי"ו
וסי' אלמאן ספיטצער[42]
הי' וסי' סי' אליהו שאייד[43]
הי"ו וסי' שמואל הירש[44]
הי"ו וסי' גוסטאף נעיבורגער[45]
הי' וסי' דוד אריה[46]
הי' כמבואר בכושאן שבידם ובכן קנו מידי קגו"ש במדל"ב מ"ך כתחז"ל
היות אמו"ץ שמו"מ [שמעתה ומעכשיו] בכח ההרשאה שבידי הנני מוכר כל הקולא'
הנז' לאדון שאינו יהודי גורג' לאזזודרי[47]
מכירה גשו"ק לפו"ד [לפום דינא] וכתחז"ל בסך מה שקבלתי מידו בתנאי וע"מ
שיניחו מקום ריקם בכל הקולאנייאס שיעור אלף ושש מאות אמה בלתי שום זריעה וחרישה שכך
היה התנאי בנינו [?] זה. וכשומעינו דבריו אלה קנינו מיד סי' יעלין הי"ו הנז' קגו"ש
במדל"ב ע"ך כתחז"ל לאשר ולקיים המכר הנז' כנז' מכירה גשו"ק לפו"ד
וכתחז"ל ועד"א [ועל דבר אמת] וצדק חתמנו שמותינו פעה"ק ירושלים תו"ב
בש"א [בשליש א'][48]
תמוז ש' תרח"ם ציון לפ"ק והשו"ב וקיים.
בשטר
מופיעות מילים אחדות בין השורות, ונראה מתוכנן שבאו להחליף את המילים הרשומות
בשורות. בהמשך נתייחס לשינויים אלו ולאפשרויות המעניינות שהם מעלים.
כאמור,
עותק שטר המכירה המצוי באוסף ילין והמפורסם בזה איננו חתום. עם זאת, ברור כי המכירה
אכן נחתמה ובוצעה שכן בה' באב תרמ"ח מפרסם עיתון הצבי[49]
כי: "הננו להודיע לכל חובבי ציון אה"ק שנעשה המכר של כל המושבות הן
בערכאותיהם בנימוס והן בבית דין הגדול של הספרדים בעיקו"ת ירושלים ת"ו
כדין וכהלכה"[50].
אם
כך, בסופו של יום, חרף המחלוקת שהתחוללה כל כולה בעולם האשכנזי בארץ ובחו"ל
בסופו של דבר בוצעה המכירה בבית הדין הספרדי בירושלים. חשוב להדגיש כי לא רק
הביצוע נעשה בבית הדין הספרדי, אלא אף דרך ואופן המכירה נעשו כולם על פי הוראות
בית הדין הספרדי. כפי שנראה להלן, הוראות אלו במקרים רבים לא תאמו את האופן
והתנאים שהציבו הרבנים האשכנזים המתירים. להלן מספר נקודות הלכתיות ועובדתיות
העולות משטרי ייפוי הכוח והמכירה עצמם:
מכירה
לזמן ועל תנאי שיחזיר
הריא"ס
כתב בהיתרו: "והעליתי להתיר עפ"י העצה למכור השדות והכרמים לישמעאלים
הגוף והפירות על משך שתי שנים בלבד, ואחר כלות הזמן יוחזרו הכרמים והשדות לבעלים".
מדבריו
משמע כי כוונתו הייתה למכירה לזמן שבסופה תחזור הקרקע באופן אוטומטי למוכר היהודי.
כך גם משמע ממה שכתב כבר קודם לכן אל הרב שמואל סלנט[51] ואל הרב
צדוק הכהן בפריז[52]
וכך גם כתב בשמיטה לאחר מכן לאליהו שייד[53].
לעומת
זאת בהיתר שלושת הרבנים נכתב:
מצאנו
היתר לשנה זו התרמ"ט למכור בקיץ הבע"ל את השדות והכרמים וכל השייך
לעבודת האדמה לנכרים על מנת שכשנחזיר להם את האו"ג [אויפגוב – דמי קדימה]
לאחר השמטה ינתן להם סך... ריוח מחויבים הם להחזיר לנו השדות וכל השייך לזה.
דהיינו
היתר שלושת הרבנים לא היה על מכירה לזמן, אלא מכירה גמורה על תנאי שיחזיר הקונה את
הקרקע, כמו מתנה על מנת להחזיר. ואכן לאחר פרסום דברי הריא"ס כותב ה'ישועות
מלכו' לחתנו:
ע"ד
שכתב הרב הג' מקאוונא למכור על שתי שנים וע"ז תמה מעכ"ת הלא זה ממש
שכירות... אני תמה... אמנם לא ידעתי למה לנו לכנוס באלו דחוקים שלא נתבררו עדיין,
כי הדבר פשוט שהמוכר ע"מ להחזיר כדי שתתקיים הקרקע בידו לא מקרי "לא
תחנם" כמו שנראה בעליל מדברי הר"מ בפ"י מה' עכו"ם ה"ד[54].
במקום
אחר הוא מוסיף: "וע"ד למכור על שתי שנים אין לזוז מפסק הרמב"ם
והש"ע... אמנם עכ"ז טוב יותר במכירה ע"מ להחזיר שאין בזה שום חשש"[55].
דהיינו
ה'ישועות מלכו' הבחין בין שיטת המכר שלו לבין השיטה של הריא"ס, ואף שסבר שגם
שיטת המכר לזמן של הריא"ס מועילה לדינא, מכל מקום סבר שעדיף לעשות את המכירה
כמכירה על תנאי שיחזיר ולא מכירה לזמן.
ואכן
הגרש"ז אויערבך בספרו מעדני ארץ עמד על ההבדלים הללו בין המתירים וכתב:
והנה
המעיין בגוף ההיתר של שלושת הרבנים יראה דמשמע קצת מדבריהם שכוונתם הייתה לסדר את
המכירה ע"מ להחזיר אח"כ בקניין גמור דעדיף טפי ממכירה לזמן, אלא שמדברי
הגאון מקאוונא נראה ברור שלא התיר אלא במכירה לזמן[56].
לעומת
השיטות הללו אנו רואים בשטר המכירה שפורסם לעיל שבפועל לא עשו לא כדין זה ולא כדין
זה. דהיינו לא עשו מכירה לזמן כפי שכתב הריא"ס אך בעצם גם לא עשו מכירה על
תנאי שיחזיר כמו בהיתר שלושת הרבנים. תחת זאת עשו מכירה גמורה ומוחלטת ללא כל
הגבלה בזמן וללא כל תנאי שיחזיר[57]. וכן מפורש
בתוך גוף ההיתר של ה'יש"א ברכה':
הא
ודאי ופשוט שזהו הדרך הטוב והישר שהאדון דכתובים המושבות על שמו בערכאותיהם למצוא
אחד ממיודעיו אשר לבו סמוך ובטוח בו שהוא מכירו שלא יגע בשום דבר ולא יעשה בהם דבר
קטון או גדול כלל וימכור המושבות הנז' להגוי והשוורים וכלי המחרישה וכיוצא מכירה
גמורה בלי שום תנאי, וכמ"ש ה' תה"ד ז"ל והוא ישמור אותם או יוביר
אותם או יזרע אותם לרצונו, וההכנסה וההוצאה יהיה על הגוי הנז', הוא יבקש פועלים
לרצונו או יאודים או אינם יאודים ויתן להם שכירותם כמו פועלים, ואחר עבור שנה או
שנתים או שלשה בעת שיבקש האדון הנז' מאת הגוי הקונה להחזיר לו המקנה הוא יחזיר לו
תכף באין תפונה. ובזה אנו נצולים מאיסור לתת להם חניה בקרקע כאשר המשכיל יבין שזה
הגוי ישמור המושבות ולא יגע בהם כלל, רק לעת שידרוש ממנו האדון להחזיר לו המקנה
הוא מוכן להחזיר לו בלתי מגרעת.
מדוע
לא נהג ה'יש"א ברכה' כפי ההיתרים שהורו המתירים האשכנזים? ה'יש"א ברכה'
לא התייחס ספציפית להיתרים האחרים, וממילא אין לנו אלא להסיק מתוך דבריו. המעיין
בתשובתו ומכתביו של ה'יש"א ברכה' רואה בבירור שהמקום שממנו שאב את היתרו שונה
לגמרי ממקורם של האשכנזים. הללו דנו בתוך דיני שביעית פנימה – האם מועילה מכירה,
האם מועילה שכירות, האם מועילה מתנה על מנת להחזיר וכו'. ה'יש"א ברכה' נשען
על הנהוג והמותר למכור חמץ לפני פסח, מתוך הנחה שאיסור חמץ הנו איסור דאורייתא
ואיסור חמור מאוד, ואילו איסור שביעית הנו ספק איסור מדרבנן (לשיטתו) וממילא מה
שמועיל או מותר במכירת חמץ מק"ו ודאי יועיל ויהיה מותר בשביעית.
ממילא,
מאחר ובחמץ נפסק להלכה בשו"ע[58] שאין מועיל
מכירה על תנאי, לא רצה ה'יש"א ברכה' להנהיגו. מאידך, בהלכות חמץ מבואר שניתן
למכור לגוי ולחזור ולקנות ממנו לאחר הפסח ואף מותר לרמוז לגוי שיחזרו ויקנו ממנו,
ואף ניתן למכור לגוי שהוא מכירו וסומך עליו שלא יעשה כל שימוש בחמץ בינתיים[59].
ממילא הוא הדין בהלכות שביעית. ואף שיש לחלק, שמכירה על תנאי איננה אסורה אלא
"משום חומרא דחמץ" כלשון ההגהות מיימוניות[60], ואין לנו
בו אלא חידושו, אבל ה'יש"א ברכה' מעדיף שלא להיכנס לדחוקים וחילוקים אלא לבצע
בדיוק את אותה המכירה המותרת בחמץ על אף שמעורבת בה הערמה גלויה. דהיינו מוכרים
לנכרי שהנו מכר של הקונה וסומכים עליו שלא ישתמש בקרקעות ויחזיר אותן/ימכור אותם
בחזרה ללא כל בעיה לאחר השביעית.
לכאורה
השיקול הנ"ל הוא שיקול ברור וחלק. מדוע, אם כן, לאידך גיסא לא חשבו על כך
המתירים האשכנזים? גם טעמם ונימוקם ברור – איסור 'לא תחנם'. מכירה גמורה ללא תנאי
חמורה יותר לעניין איסור 'לא תחנם' מאופני המכירה שהם הציעו. מה משיב על כך ה'יש"א
ברכה'? שורה אחת בתוך תשובתו הארוכה ותו לא:
ובזה
אנו נצולים מאיסור לתת להם חניה בקרקע כאשר המשכיל יבין שזה הגוי ישמור המושבות
ולא יגע בהם כלל רק לעת שידרוש ממנו האדון להחזיר לו המקנה הוא מוכן להחזיר לו
בלתי מגרעת.
כלומר,
פשוט ל'יש"א ברכה' בסברה, ללא כל צורך בראיה, שאם הקונה לא מתכוון להשתמש
בקרקע וברור שיחזיר אותה בלי שינוי, אין בזה כל בעיה של 'לא תחנם'. כך, הנושא אשר דנו
עליו והתווכחו בלי סוף, פשוט אצלו כביעתא בכותחא ללא צורך בראיה.
ומעניין
הדבר שה'ישועות מלכו', שכאמור סבר שיש לבצע את המכירה בדרך של מתנה על מנת שיחזיר,
כאשר קיבל מכתב תלונה מרבני ירושלים, בעצם כיוון (או התכוון?) במדויק לדעתו של ה'יש"א
ברכה' בזה וכתב:
מי
שלבו נוקפו בזה ולדמותו לחמץ שאסור למכור ע"מ להחזיר הלא יוכל למכור לנכרי אשר
לבו בטוח שיחזור וימכרנו לאחר זמן, וזה נקל מאוד אצל הגבירים הדרים בח"ל, ולא
הי' כדאי להרעיש העולם על זה, וגם מצד איסור 'לא תחנם' שאין למכור קרקע בא"י לנכרי,
אחר שעושה זאת לטובתו, שלבו בטוח שיחזור לו הקרקע משובחת, אין שום חשש[61].
וכאן
אנו באים לפרדוקס ולקושי מסוים בעמדתו של ה'יש"א ברכה' (וה'ישועות מלכו',
כאמור). לצורך הסברת הדברים עלינו לחזור מעט אחורה:
מדוע
בעצם מותר להערים במכירת חמץ, למכור לגוי מכירו שיודע בו שלא יאכזבו ואכן יחזיר כפי
שיתבקש, ומאידך, מכירה גמורה על מנת שיחזיר אשר מועילה בכל התורה כולה – אסורה?
הדברים
מבוארים עפ"י תשובת ה'חתם סופר':
דהערמת
מכירה זו היא היתר גמור מן התורה בלי שום פקפוק, שהוא מוכר מכירה גמורה באחד מהקנינים
שהגוי קונה, אף על פי ששניהם יודעים שרוצים בחזרת החמץ לאחר הפסח, מ"מ השתא מכור
הוא ויכול הלוקח למכרו ולאוכלו, להקדישו, להאבידו מבלי מוחה, אלא שהוא אוהבו ואינו
עושה כן ומשמרו עד לאחר הפסח, וחוזר ומכרו לישראל היתר גמור הוא בלי פקפוק, ואחריות
החמץ כל ימי הפסח על הגוי, ואפילו בפירוש יכול לומר להגוי, אם נשאר החמץ בידך עד אחר
הפסח ותרצה למוכרו – אז קרוב לודאי שאקחנו ממך במקח השוה[62].
דהיינו,
לדברי ה'חתם סופר' ה'הערמה', ה'הבנות השקטות' בין הצדדים, ההסתמכות של המוכר על
ההיכרות ומעשי הקונה וכו' – כל אלו אין להם כל השפעה על דיני הקניינים. בעולם
הקניינים והבעלות נעשה מכר גמור ללא תנאי וללא סייג, ולכל דבר ועניין הבעלות עברה
לקונה. העובדה שהקונה אינו מתכוון להשתמש בדבר הנקנה ומוכן לתתו בחזרה בכל עת שיידרש,
אין בה כל פגם, שכן את זאת הוא עושה מרצונו הטוב, אין הוא מחויב בכך בכל דרך ואין
כל דרך לכופו על כך, ממילא אין כל פגם בבעלותו המלאה על החפץ וכל מה שיעשה אינו
אלא מבחירתו החופשית כבעלים.
כמבואר
בהמשך התשובה, לדעת ה'חתם סופר', דין ההערמה אינו דין במקח, אלא דין חיצוני לו. אף
במקום שאסרו חכמים הערמה, לעולם המקח הוא מקח גמור מדאורייתא. אין זו אלא שאלה של
תקנת חז"ל האם ראוי או לא ראוי לעשות כן. למעשה, בהלכות פסח קבעו חכמים שהערמה
שבה סומך על הקונה שלא ישתמש ויחזיר לו אחר הפסח – מותרת, ואילו לקבוע במפורש בתנאי
שיחזיר לו, אסור, "משום חומרא דפסח". אבל אלו רק קביעות בהלכות 'הערמה'.
אבל בדיני 'קניין', קניינים אלו כולם מועילים לכל דבר ועניין. כך נראה מתוך דברי
החתם סופר בתשובה הנ"ל וכך גם נראה מסברא.
וכאן
מגיע הקושי בעמדת ה'יש"א ברכה'. כל מקור היתרו של היש"א ברכה לעניין 'לא
תחנם' הוא מכוח כך שאנו סומכים על הקונה שלא יעשה דבר בקרקע ויחזיר אותו כאשר יתבקש.
בלשון אחר, אותם הסיכומים שלא נאמרו, או ליתר דיוק – אותה ההסתמכות של המוכר על הקונה
– יש לה משמעות הלכתית מלאה לעניין 'לא תחנם'. דהיינו, אין המוכר עובר על 'לא תחנם'
מאחר ומותר לו להניח שהקונה באמת לא ישאיר את הקרקע אצלו ובאמת לא קיבל הגוי 'מתנת
חינם'. כך אנו לכאורה מזכים שטרא לבי תרי. לעניין 'לא תחנם' מותר כי מסתמכים
על מחשבת הקונה ולעניין 'הערמה' מותר כי אנו מתעלמים מכוונת הקונה. איך יתכן
שכוונת הקונה איננה משפיעה כלל על גמירות הדעת ומעשה הקניין לעניין הפקעת קדושת
השביעית אבל מאידך היא כן משפיעה על איסור 'לא תחנם'. לכאורה אם מתעלמים מכוונת
הקונה הלא מפורשת אזי לפנינו איסור 'לא תחנם', ואם מתחשבים בכוונת הקונה הלא
מפורשת אזי לכאורה יש כאן הערמה אסורה. ויש לחלק. ולא בקל.
מעניין
לציין שבפעם היחידה האחרת שמצאנו בית דין ספרדי בארץ ישראל שעשה היתר מכירה, הוא
עשה זאת בדיוק באותו האופן. כוונתי להיתר המכירה שהונהג ביבנאל בשמיטת תרס"ג.
סיפור ההיתר מופיע בתשובות אבני נזר. השואל, הרב יחיאל מיכל היילפרין, רבה האשכנזי
של טבריה, מספר כי:
המתקנו
סוד ב"ד של הספרדים יצ"ו והתרנו להם שימכרו את שדותיהם לגוי אשר נכון
לבם בטוח עליו שלא יעשה עמהם רעה, ובעת המכירה יסכימו הסכמה חזקה וגמורה בלבם שאחר
שתעבור שנת השמטה יחזרו ויקנו מהגוי הקונה את הקרקעות בכל אופן שיכלו להתפשר עמו,
רק לא יזכירו שום תנאי בהמכירה[63].
היינו,
בדיוק כמו המכירה של ה'יש"א ברכה' – מכירה גמורה בלי שום תנאי, אבל לאדם שמוּכר
למוכרים וידוע שלא יעשה שימוש בקרקע ויחזירה כמות שהיא.
אמנם,
לא השואל, ולא האבני נזר בתשובתו, מציינים בשום מקום לדברי ה'יש"א ברכה', או
בכלל את קיומו של היתר מכירה באיזה שהוא זמן או מקום אחר. עם זאת, נראה שלא בכדי
בוצעה המכירה בשניהם בדיוק באותה טכניקת מכירה[64].
לסיום
נקודה זו ראוי להעיר דבר נוסף. על פי היתרו של ה'יש"א ברכה' יש צורך במעשה
אקטיבי של הקונה על מנת להקנות את הקרקע בחזרה למוכרים אחר השמיטה. לא מצינו ולא
שמענו על שום מעשה קניין שכזה, אבל זו כמובן איננה ראיה.
לאמור
לעיל הייתה השפעה גם על נקודה נוספת במכירה:
מכירה
לנוצרי
בגוף
ההיתר הראשון ציין הריא"ס – "והעליתי להתיר עפ"י העצה למכור השדות
וכרמים לישמעאלים – הגוף והפירות – על משך שתי שנים בלבד, ואחרי כלות הזמן יחזרו
הכרמים והשדות לבעלים והמכירה תהי' לישמעאל דוקא...". כבר קודם לכן כתב כך לפריז
במכתבו לרב צדוק הכהן[65], חזר ושנה
הדבר במכתבו לרב יונתן אבעלמאן ביום ט"ז בסיון תרמ"ח[66] ושילש הדבר
בשמיטה הבאה במכתבו לאליהו שייד[67]. כפי הנראה
סבר הריא"ס כי יש צד להקל באיסור 'לא תחנם' במכירה לישמעאלים אשר אינם עובדי
עבודה זרה.
אבל
בפועל, כפי שראינו לעיל, המכירה נעשתה למר ג'ורג' לה סודרי, שהיה נוצרי ולא
מוסלמי, וכפי שציין במפורש ארלנגר במכתבו לפינסקר: "אנחנו מכרנו את כל
המקרקעין, כל שהו משלנו, לנוצרי מקומי, אשר שלח לשם בא כח רשמי לקבל את הקרקעות
לידו"[68].
ברם,
בכל ארבע המכירות הראשונות, הן בקרקעות הברון והן בקרקעות יק"א, נמכרו הקרקעות
לנוצרי ולא למוסלמי (בתרנ"ו בפתח תקוה למר ערמאנס ובתרס"ג ותר"ע
למר בארבייע – שניהם היו בזמנם הגננים הראשיים של מושבות הברון בארץ ישראל). מדוע
לא פעלו על פי הוראתו של הריא"ס? אמנם שלושת הרבנים המתירים האחרים לא ציינו
שצריך למכור לישמעאלי, וכן ה'יש"א ברכה' בהיתרו לא ציין כן, אבל מדוע לא לצאת
ידי כל הדעות ולמכור לישמעאלי כהוראת הריא"ס?[69] הדבר מתמיה
במיוחד לאור המעמד המיוחד שהיה לריא"ס בדורו בכלל ובהיתר זה בפרט. בכל מקום הדגישו
אנשי הברון את היתרו של הריא"ס בדווקא, ואין לומר שהם לא ידעו על תנאי זה,
שכן, כאמור, הריא"ס כתב כן במפורש לאנשי הברון.
יתכן
שהברון ואנשיו פשוט לא התייחסו לתנאי הנוסף שהוסיף רב יצחק אלחנן, יתכן שפשוט
העדיפו את הנוחות בלמכור לנוצרי מ"מכריו" של הברון, ויתכן גם שברגע
שהחליטו למכור אצל בית הדין הספרדי בירושלים, פעלו הם על פי הנחיותיו המלאות ומבלי
להיכנס לדעת המתירים האחרים.
אבל
חשוב לציין שיש כאן גם עניין אחר, והוא, שכאמור לעיל, המכירה לגוי שסומכים עליו
ובטוחים שיחזיר את הקרקעות ללא שינוי לאחר שביעית, היא בעצם מקור ההיתר לבעיית 'לא
תחנם', הן לשיטת ה'יש"א ברכה' והן לשיטת ה'ישועות מלכו'. וממילא, מציאת אדם
שהברון סומך עליו חשובה בהרבה לדינא, מאשר מכירה לישמעאלי[70].
מעניין
לציין כי אף הרב קוק, שערב שמיטת תר"ע עוד התווכח עם הרידב"ז וטען שאפשר
לצרף כסניף להיתר את הטענה שישמעאלים אין דינם כעובדי ע"ז ויש לומר שדינם כגר
תושב[71], בכל זאת
בסופו של דבר מכר את הקרקעות לנוצרי ולא הקפיד למצוא ישמעאלי. על כך כתב הרב טוקצ'ינסקי:
יפה
הדרו בנוסח א' (עפ"י עצת הגאון דקובנא זצ"ל) למכור הקרקע לישמעאל
וכ"ה במשפט כהן סי' ס"ג, ומה שלא הדרו ע"ז בנוסחא ב' ומכרו את
הקרקע להא' בארבייע הנוצרי[72] – משום שאז
לא היה אפשר למכור לאחר בלתי לזה שסמך עליו הבארון בנוגע לאחוזות השייכות לו[73].
תנאי
במכירה
כאמור
לעיל, הרב 'יש"א ברכה' חזר והדגיש מספר פעמים שאת המכירה יש לעשות כ"מכירה
גמורה בלי שום תנאי", וכאמור, הדברים התבססו על הדין במכירת חמץ שבו פסק
השולחן ערוך על פי התרומת הדשן:
ובלבד
שיתננו לו מתנה גמורה בלי שום תנאי, או שימכרנו לו מכירה גמורה בדבר מועט; אבל מתנה
על מנת להחזיר – לא מהני[74].
היגיון
הדברים הוא כלשון המשנה ברורה: "דשמא יעבור הנכרי על התנאי ותבטל המתנה למפרע
ועבר על ב"י"[75].
וכנ"ל בענייננו, אם הגוי לא יקיים התנאי יש חשש שיבוטל המכר ונמצא שהיהודים יעברו
על איסורים במשך כל שנת השמיטה.
בעניין
זה אף יש לציין לפסק הרמב"ם שבמכירה על תנאי עובר בבל יראה ובבל ימצא[76].
ולמרות
זאת, בשטר המכירה שלפנינו, מופיע תנאי. אמנם לא תנאי של מכירה על מנת שיחזיר, אבל
תנאי אחר:
בתנאי
וע"מ שיניחו מקום ריקם בכל הקולאניאס שיעור אלף ושש מאות אמה בלתי שום זריעה וחרישה
שכך היה התנאי.
דהיינו
עשו תנאי במכירה שצריך להניח דונם אחד שלא יעבדו בו עבודות כלל. היאך זה עשו בו
תנאי כנגד דברי השולחן ערוך? והאמנם שיש לחלק בין חומרת חמץ לדיני שביעית, אבל,
כאמור לעיל, ה'יש"א ברכה' רצה לעשות בדיוק את המכירה המותרת בחמץ, ולמה פה
נכנס לדחוקים כשאין בהם צורך? ובכל מקרה, הדבר נוגד את הוראותיו החוזרות ונשנות של
ה'יש"א ברכה' עצמו?
אמנם
מהט"ז[77]
משמע שמותר לעשות תנאים במכירת חמץ ורק תנאי של על מנת שתחזירהו אסור בחמץ, אך יתר
האחרונים חולקים עליו[78], וגם מדברי
ה'יש"א ברכה' נשמע שאיננו סובר כהט"ז.
כאן המקום
להדגיש כי את הפרט הזה שיש להניח דונם שבו לא יעבדו עבודות ויקיימו כל דיני שביעית
ציין ה'יש"א ברכה' כבר בתשובה שלו ובמכתביו. אבל ישנו הבדל מהותי בין התשובה
לשטר המכר כפי שנערך בפועל. בתשובה המלאה כתב:
...טרם
כל יצוו השרים הנדיבים המחזיקים הי״ו לבני המושבות למען יפרישו חלקת שדה גדול דונם
אחד שעולה אלף ושש מאות אמה ויהיה מוקצה שיהיה בור לא יזרע ולא יחרשו ולא יעבדו בו
שום עבודה ויאסרו אפי׳ ספיחים בכדי שבזה יתקיים מצות שביעית בארץ ישראל אף אם היא
מדרבנן, ובזה אנו נצולים שלא יאמרו כי ח"ו תשתכח תורת שביעית מישראל. וכן יעשו
בכל שנות השמיטה להפריש שיעור חלקת שדה כנז' ויקיימו בו מצות שביעית בא"י ולא
תשתכח תורת שביעית מא"י... ובכל מושב ומושב יעשו כן[79].
מקריאת
התשובה ניתן היה להבין שרצונו של ה'יש"א ברכה' היה שיהיה דונם אחד שלא ימכר
כלל ובו יקוימו כל דיני השביעית בכדי שלא תישכח תורת שביעית מישראל. אך משטר
המכר נשמע שזהו תנאי במכירה שדונם אחד לא ייעבד, ולכאורה הכוונה שהקניין
יחול אף על הדונם הזה אלא שתנאי הוא שהתנו עם הקונה שלא יעבוד דונם אחד. ובאמת
שהדבר תמוה מאוד – מדוע לעשות כן? הרי ודאי עדיף שאת אותו דונם שבו רוצים לקיים
דיני שביעית לא ימכרו כלל לגוי, ויישאר קרקע של ישראל החייב בדיני שביעית לכל דיניו,
שכן בכך יש יותר 'זכר לשביעית' מאשר לקיים דיני שביעית בקרקע שקנאה הגוי.
מחומר
השאלות הללו יש להניח כי אכן אין הכוונה במילים 'תנאי' ו'על מנת' לדיני תנאים
רגילים, אלא שאופן המכירה היה שאמנם שיירו דונם אחד בכל מושבה שלא יימכר אבל לא
סיימו וסימנו אותו, והקונה ישאיר קרקע דונם בורה בכל מושבה, ועליה יחול התנאי שהיא
איננה במכירה, וכן מתחייב הקונה שלא לעבוד באותה קרקע שלא נמכרה לו[80].
אחרי
ככלות הכל, עדיין הניסוח אינו מחוור, ועדיין צריך עיון מה יקרה אם הקונה לא יקיים
תנאי זה.
דינא
דמלכותא
במכתב
התשובה של ה'יש"א ברכה' לוורמסר הוא קבע כי עדיף לערוך את המכירה על פי
נימוסי הממשלה, ואם אי אפשר:
ימכור
לאינו יהודי מכירו לפני ד' או ה' ישמעאלים ויחתמו עדותם על שטר המכר. וגם יחתום עדותו
הרב הגדול ראשון לציון (חכם באשי) נ"י על המכר בחותם שחותם להממשלה. שטר מכר כזה
יש לו תוקף ועוז כמו מכר קרוב להימכר נעשה בנימוס הממשלה.
בשטר
המכירה שהובא לעיל אין כל אזכור של 4–5 מוסלמים, אין כל אזכור של אישור החכם באשי
הרב פאניז'יל, ובעצם השטר נעשה בעברית לפני בית דין ולא נראה כמתאים לשטר מכר שייעשה
בעדות מוסלמים.
אמנם
כאשר בן יהודה דיווח בעיתון על ביצוע המכירה הוא כתב, כאמור לעיל:
הננו
להודיע לכל חובבי ציון אה"ק שנעשה המכר של כל המושבות הן בערכאותיהם בנימוס
והן בבית דין הגדול של הספרדים בעיקו"ת ירושלים ת"ו כדין וכהלכה.
בן
יהודה חשוד על דיוק בפרטים בכלל, ובכל הנוגע למחלוקת על ההיתר בפרט. גם הידיעה
עצמה חשודה. האם אמנם עשו מכירה של הקרקעות "בערכאותיהם בנימוס"?
אם
הכוונה שהמכירה נעשתה לגמרי על פי הדין העות'מני, לכאורה תנאו של הרב שמואל סלנט
היה מתקיים והיה צריך להודיע על כך בשער בת רבים ואף לקבל את ברכתו. בגוף הדבר,
מכירה "בערכאותיהם בנימוס" הייתה דורשת תשלום מס על כלל העסקה, דבר
שבוודאי לא היה הברון מסכים לו ובלעדיו לא הייתה נרשמת העסקה.
אמנם
גם רוקח דיווח בחבצלת:
ומי
לא ידע את הקאמעדיע אשר נעשתה במכירת הקרקעות דוקא לנוצרי אחד בפאריז ופה למען צאת
ידי חובת דעת הקהל אשרו וקיימו מכירה אצל ישמעאלי שאין לו שום כח אצל הממשלה
יר"ה ומכירה כזאת אין לה שום שוי ע"פ דתי הממשלה[81]
ולכן
נראה לומר כי כוונת הידיעה היא שבוצעה פעולה כלשהי שניתן לתת לה משקל כלשהו על פי
הדין העות'מני בהתאם להוראתו הנ"ל של ה'יש"א ברכה' שיבצעו את המכר בפני
ארבעה–חמישה מוסלמים והם יחתמו יחד עם החכם באשי. אם אכן כך קרה, איך לא מוזכר
הדבר בשטר שלפנינו? אם הכוונה שנעשו שתי עסקאות שונות, ובאחת חתם המוכר לפני בית
הדין הספרדי ובאחת חתמו שטר (אולי בטורקית) לפני עדים מוסלמים והחכם באשי, האם
ניתן לבצע מכר פעמיים?
לשאלות
אלו נתייחס בהמשך, אך ראשית חשוב להבין מעט את הרקע המשפטי על פי הדין העות'מני.
באותה
תקופה חל סעיף 36 לחוק הקרקעות העות'מני משנת 1858 (1274 להיג'רה) לפיו נקבע
שהעברת קרקעות מסוג 'מירי'[82] דורשת את
אישור הפקיד והעברת זכות בקרקע 'מירי' ללא הסכמת הפקיד איננה בת תוקף. בנוסף הוטל
מס של 5% משווי העסקה על כל העברה של קרקע 'מירי'[83]. סעיף ג'
לכללים קבע כי אסור להחזיק קרקע 'מירי' ללא קושאן.
למרות
האיסורים הנ"ל המשיכו רבים, במיוחד בארץ ישראל, לא לרשום את זכויותיהם[84], ורבים אף ביצעו
עסקאות שלא באישור הפקיד המוסמך.
למעשה,
התפתחה נורמה ביישוב היהודי שהקרקעות נרשמו על שם אדם מסוים על שמו היה מותר לרשום
באותו זמן. לעתים קרובות היה זה אדם מכובד אשר היה יסוד סביר להניח שלא יפגעו
בקניינו, והלה מצדו חתם על אישור והצהרה לב"ד שהוא איננו הבעלים האמתי. עם
הזמן, ניהלו המושבות "ספרי אחוזה" בהם פירטו מיהו הבעלים הרשום ומיהו
הבעלים "האמתי" של כל חלקה, כמו גם את המכירות והשעבודים לגבי הקרקעות
הללו[85].
כמו
כן, הייתה נורמה אצל הלא יהודים לבצע עסקאות העברה בבית הדין השרעי ולקבל שטר
העברה שכונה: 'חג'ה שרעייה' כשפקיד ההסדר היה מסתמך על מסמך בית הדין כראיה טובה לבעלות
בקרקע לשם הוצאת קושאן[86]. מעמדם
החוקי של החלטות בית הדין השרעי לאחר חוק המקרקעין התורכי איננו ברור לחלוטין
וישנם מקרים בהם נראה כי היה להם תוקף אף לאחר חקיקת החוק.
יתכן,
אם כן, כי זו כוונת ה'יש"א ברכה' בתשובתו לוורמסר; שיבצע שטר מכר לפני כ-4–5
מוסלמים ובאישור החכם באשי, ולשטר זה יהיה ערך כלשהו אף מדינא דמלכותא (אם כי ברור
כי לא קיבלו את אישור הפקיד המוסמך ולא שילמו מס על המכירה). דהיינו לא יהיה רישום
תקף של הבעלות כנדרש על פי חוק, אבל יהיה ביד הקונה מסמך ראייתי משמעותי שעל פיו
יוכל באופן תיאורטי לרשום את הקרקע על שמו ולקבל קושאן. ואם כך, השאלה היא האם אדם
שיש לו זכות להירשם כבעלים ע"פ דינא דמלכותא, אבל איננו רשום כבעלים על פי
דינא דמלכותא, נחשב כבעלים על פי ההלכה לעניין קדושת הארץ.
בנוסף,
לעניין שאלת ה'דינא דמלכותא' חשוב להבין שהתופעה של עסקאות שלא נעשות ככתבו וכלשונו
של המג'לה הטורקית, הייתה רחבה ביותר ואולי אף רוב העסקאות בין יהודים ואף עם לא
יהודים נעשו באופן זה. יש לכך השלכות הלכתיות, שכן חלק גדול מהדיון על ה'דינא
דמלכותא דינא' במקרקעין נגע לעניין גמירות הדעת של הצדדים[87], ומאחר ו'מנהג
המדינה' היה לעשות עסקאות שלא על פי ה'דינא דמלכותא' יתכן והיה לזה מעמד משפטי
וממילא הלכתי.
נראים
הדברים, כי למרות האמור במכתבו לוורמסר, לא הוטרד ה'יש"א ברכה' מהבעיה
ההלכתית של ה'דינא דמלכותא' במקרה זה יתר על המידה ולא דן בפרטיה כלל[88], וכך נעשה
גם אנחנו. עם זאת, יש לשאלה הנ"ל השלכה לעניין שמות המוכרים המופיעים בשטר
המכירה, כפי שנראה להלן.
המוכרים
כאמור,
בטיוטת שטר המכר מצוינים מספר אנשים שעל שמם בפועל היו רשומים הקושאנים של מושבות
הברון. אבל בשטר המכר בולט העדרו של שם אחד – זהו שמו של הברון עצמו. הסיבה ששמו
של הברון אינו מופיע בשטר הנה לכאורה מכיוון שעל אף שמכספו מימן את רכישת הקרקעות,
אך באופן רשמי לא היו רשומות על שמו אישית שום קרקעות.
אבל הדברים
אינם פשוטים כל כך. לכאורה נמצא כי בית הדין תופס כאן את החבל משתי קצותיו. הרי
כאמור לעיל, בסופו של דבר לא קיבלו את אישור הפקיד למכר שבוצע ולא הוצאו קושאנים
על שם קונה הקרקע. דהיינו הקושאנים נשארו בידי הבעלים הרשומים היהודים, ולמרות זאת
סבר בית הדין כי לצורך שנת השמיטה, הקרקע נחשבת בבעלות הנוכרי מאחר ובוצעה מכירה
המועילה בדיני ישראל. הווי אומר, שאנו מתעלמים ממי שמחזיק בפועל את הקושאן ועל שם
מי בפועל רשומות הקרקעות אצל השלטונות העות'מניים. מאחר וכך לכאורה היה ראוי שכן
יהיה הדבר גם לאידך גיסא – גם מכיוון המוכרים היינו אמורים להתעלם ממי שעל שמו
רשומות הקרקעות בפועל ולהתייחס אל מי ש'דה פקטו' היו הקרקעות שלו – דהיינו, הברון.
בדיני ישראל לכאורה אין חולק שהברון נחשב בעל הקרקע. הרי כל האנשים שעל שמם רשומים
הקרקעות בפועל מודים שהבעלים הנו הברון והם יעשו בהם ככל אשר יאמר, ויתכן אף שחתמו
במפורש על הצהרה המאשרת כי הברון הנו הבעלים האמתיים של הקרקע כך שפלא הוא שלא
ביקשו שאף הברון ימסור הרשאה למכור את הקרקעות ושאף שמו של הברון יופיע בשטר המכר
וצ"ע[89].
אלו קרקעות
נמכרו?
בשטר
ייפוי הכח לילין, מופיע ביטוי מעניין ואף מעורר תמיהה:
האדונים
הכתובים על שמם הכושאניס של כל המושבות הקולאנייאס שבסביבות עיה"ק ירושלים
תו"ב מינו מורשה.
ביטוי
זה אף נשנה בטיוטת שטר המכר:
נתרציתי
למכור כל המושבות הקולאנייאס שבסביבות עיה"ק ירושלים.
אלו
מושבות היו בסביבות ירושלים? והאם רק הן נמכרו ולא קרקעות קולוניות האחרות?
בהיתרו
של ה'יש"א ברכה' הוא ציין כי "יש ספק אם המושבות הללו אשר הם סמוכים
ליפו ת"ו ולרמלא יע"א לא בקיאנן בהו אם הם א"י גמור באמת או אם הם
חו"ל...".
וזהו
הסמך הראשון שלו להיתר, כפי שציין: "ואם כן מאחר דאיכא ספיקא במושבות האלו
אשר הם סמוכים ליפו ולרמלא, ואפשר שהם חוץ לארץ, הוי ספיקא דרבנן, ולא להקל לחרוש
ולזרוע בשדה של ישראל חלילה, אלא להערים באופן שנבאר להלן שיהא מותר...".
ואם
כן, אולי דווקא כתבו בשטרות שמדברים על "הקולאנייאס שבסביבות ירושלים"
כדי שידברו על אותם הקרובים לרמלה שבהם יש לשיטתו ספק א"י?
אבל
הרי בתשובה הנ"ל המשיך מיד ה'יש"א ברכה' וכתב: "ואפילו המושבות
שבגליל שאין כל ספק שהן ארץ ישראל גמור, אכתי איכא ספיקא".
ולגביהם
כתב שיש ספק איזו היא שנת השמיטה, וכן הוסיף שהקרקעות הנן קרקעות 'מירי' ששייכות
למלך וברור בתשובה – גם בסיומה – שהיתרו של ה'יש"א ברכה' חל אף על הקרקעות
שהנן בוודאי ארץ ישראל[90], וממילא
התמיהה במקומה עומדת; למה נכתב "בסביבות ירושלים" בשטרי הייפוי כוח
והמכר.
נוסף
לכך, מר דוד אריה, מופיע בשטר כמי שמוכר את הקרקעות הרשומות על שמו. כמצוין לעיל,
קרקעות יסוד המעלה נרשמו על שמו של דוד אריה ואין לך בכל המושבות פחות "סביבות
ירושלים" מאשר קרקעות יסוד המעלה על ימת החולה...
אולי
הדבר קשור בצורה כלשהי לסמכות בית הדין שבירושלים לדון או לאשר את המכר, אבל עדיין
הדבר צ"ע טובא.
שוורים
ומחרשה
כמצוטט
לעיל, ה'יש"א ברכה' בתשובתו הורה שימכרו לגוי לא רק את הקרקע אלא אף את
הבהמות וכלי העבודה:
וימכור
המושבות הנז' להגוי והשוורים וכלי המחרישה וכיוצא מכירה גמורה.
גם
בשמיטה לאחר מכן הורה כן במכתבו לנסים בכר המובא להלן:
ובכלל
מכירת הקרקעות ימכור כב' השוורים וכל כלי המחרישה, הכל כאשר לכל ימכרנו למי שאינו
יהודי בכל תקף.
ולמרות
זאת בשטר המכירה שבוצע בפועל אין כל אזכור של בהמות וכלי מחרישה. מדוע?
שליחות
כאמור,
נסים בכר קיבל ייפוי כח מכל המוכרים למכור את קרקעותיהם. אין בידינו את טופס ייפוי
הכח. לאחר מכן ייפה נסים בכר את כוחו של דוד ילין. האם היה הוא מוסמך להעביר את ייפוי
הכח ולמנות שליח אחר?
מאחר
ואין לנו את כתב ההרשאה של בכר, איננו יודעים אם נכתב שם במפורש שיכול הוא למנות
שליח אחר במקומו. ניתן אולי להסיק מתוך שטר ייפוי הכח העשוי לטובת דוד ילין, שבו
אין הרשאה מפורשת כזאת, שאולי כך היה הדבר בשטרו של בכר. ואין הדבר מוכרח. מכל
מקום, שאלה זו, האם שליח עושה שליח במקרה דנן, הנה שאלה הלכתית נכבדה.
הגמרא
בקידושין[91]
דורשת מפסוק ששליח הגט יכול למנות שליח, וכך נפסק בשולחן ערוך:
השולח גט לאשתו, ואמר לו: הולך גט זה לאשתי,
או שאמר ליה: אתה הולך, לא ישלחנו ביד אחר, אלא אם כן חלה או נאנס, או שפרש לו שיוכל
למנות שליח ושליח שליח עד כמה שלוחים. ויש מי שחולק ואמר, דבהולך סתם יכול לשלחו על
ידי אחר, אף על פי שלא חלה. ובאתה הולך, לא ישלחנו על ידי אחר, אלא אם כן חלה או שפרש
לו שיוכל למנות שליח[92].
לעומת
זאת, בקרב הראשונים נחלקו הדעות לגבי שליח קידושין האם יכול למנות שליח עקב הכלל
של "מילי לא ממסרן לשליח", ולמעשה פסק השו"ע לעניין קידושין:
יש
מי שאומר, דשליח דקדושין אינו יכול למנות שליח, דמילי נינהו ולא ממסרן לשליח[93].
הרמ"א
הביא להלכה מחלוקת בעניין שליח קידושין:
ויש
אומרים דשליח ראשון יכול לעשות שליח שני (מרדכי פרק המקבל בשם יש אומרים) אם מוסר לו
הקדושין שמסר לו הבעל, אבל אם לא מסר לו הבעל הקדושין, רק צוה אותו לקדשה בכל כסף שירצה,
אין עושה שליח. ויש אומרים דבכל ענין אין שליח ראשון עושה שליח שני (הגהות מרדכי פרק
האיש מקדש) [94].
השיטה
שהובאה כ"יש אומרים" בשולחן ערוך וברמ"א היא שיטת הקדוש מרדוש, לדעתו
רק במקום שבו האשה מתגרשת בעל כרחה "ומיד כשמגיע הגט ליד השליח הרי היא כאילו
מתגרשת – הלכך לא הוי מילי"[95] ויכול
השליח למנות שליח. לכאורה פשוט שבמקרה שלנו אין המוכר יכול לכפות על הקונה הגוי
לקנות בניגוד לרצונו, וממילא במקרה שלנו אין השליח יכול למנות שליח.
גם
לדעה הראשונה המובאת ברמ"א, שהיא שיטת ה"יש מפרשים" במרדכי[96], כל הסיבה
שניתן למנות שליח משנה בקידושין הוא מאחר והבעל מסר את כסף הקידושין ליד השליח
הראשון וזה מוסרו לשליח השני ובכך יצא מכלל 'מילי', אבל במקרה של מכר, כבמקרה
שלנו, לכאורה לא מסרו בעלי הקרקע בידי נסים בכר כלום (חוץ משטר מינוי שליחות –
שאיננו דבר הנמסר לקונה), וממילא לא הוי אלא 'מילי' ולא מימסרן לשליח.
אבל בנתיבות
המשפט כתב שבמקרים מסוימים במתנה ובמכר ניתן לשליח למנות שליח. בין היתר נימק טעמו
כדלהלן:
וכן
במוכר שאמר להשליח שמי שיתן לו כך וכך ימכור לו, כיון שביד השולח לומר למי שירצה
ליתן סך זה שימשוך ויקנה, ודאי דיכול להודיעו דבר זה אפילו על ידי מי שאינו בר
שליחות שיתן סך זה וימשוך ויקנה, דשליח השני מעשה קוף עביד להודיע הדברים להלוקח[97].
היינו,
דעת הנתיבות המשפט היא כי במכר אין צורך כלל בדיני שליחות ולא צריך שיחול כלל שם 'שליח'
לצורך המכר, כל שצריך זהו אך ורק את רשותו והסכמתו של המוכר לכך שהקונה יקנה. אבל
כל זה נכון במקום שתנאֵי המכר כבר מסוכמים ומוסכמים על המוכר ולא ניתן כח החלטה
בידי השליח. במקרה שלנו, מוזכר בשטר כי המוכר מוכר "בסך מה שקבלתי מידו"
אבל לא כתוב כמה קיבל. אי אפשר לדעת אם הסכום היה סכום סמלי לחלוטין או סכום
מכובד, וכמובן אין אנו יודעים אם המוכרים הסכימו מראש שימכור במחיר זה, אבל מכל
מקום השאלה במקומה עומדת; מה צורך היה להיכנס לדחק זה ולהסתמך על שיטת ה'נתיבות'
המחודשת[98], על מנת
להתיר שליח שימנה שליח.
כאמור
לעיל, איננו יודעים אם בשטר ההרשאה המקורי של בכר הרשו לו למנות שליח תחתיו. במידה
ופורש הדבר לחיוב עדיין באנו למחלוקת הראשונים האם מועילה אמירה מפורשת במקום שיש
בעיה של 'מילי', וכך גם נפסק להלכה לגבי שליח קבלה של גט:
שליח
קבלה אינו יכול למנות שליח, ואפלו נאנס, ואפלו נתנה לו רשות למנות שליח, משום דהוה
ליה מלי, ומלי לא ממסרן לשליח. ויש מתירין אם נתנה לו רשות למנות שליח[99].
כלומר,
אף אם היה מפורש בשטר השליחות של בכר שהוא יכול למנות שליח נוסף, היה הדבר נשאר
תלוי במחלוקת. אם כן, לא מובן מדוע בית הדין יכנס לספק שכזה.
מאידך
גיסא, אם לא נכתב בשטר במפורש שיכול למנות שליח אחר, מתעוררת בעיה נוספת, שכן
מכירת כל הקרקעות בארץ לזר, איננה מעשה של מה בכך, ויש מקום לומר שהמוכרים הקפידו
שדווקא בכר יהיה השליח ולא יוכל למנות שליח אחר, כמו שמצאנו במקרים שונים[100].
עם
זאת, חשוב לציין, וכבר האיר בדבר אהרן קירשנבאום[101], כי בפועל
לא מצאנו שום דיון בספרות השו"ת בעניין מילי לא מימסרן לשליח בדיני ממונות
ומקח וממכר. לומר שכל הפוסקים סוברים כדעת ה'נתיבות' בלא שום פקפוק, ושבכל המקרים
התקיימו תנאיו של ה'נתיבות', נראה רחוק מאוד. גם לומר שבכל מקרה שלא מועיל מדין
שליחות יועיל מדין 'זכין' הוא גם דבר זר (במכירת חמץ יתכן ויש 'זכין' למוכר למכור
החמץ לפני פסח בכדי שלא יעבור עליו, אך במכירת הארץ לפני שביעית אין בעצם המכירה
עצמה משום 'זכין'). מכל מקום, אין להתעלם מהמציאות למעשה ששאלת 'אין שליח עושה
שליח' ב'מילי' לא הטרידה את הפוסקים בדיני הקניינים בחו"מ, ולמעשה, מאחר ואיננו
יודעים למה ומדוע נצרך בכר להעביר את ייפוי הכח לילין, לא נוכל לדעת מדוע הכניס
עצמו בית הדין למכלול הספקות והחששות שהעברה זו גרמה מבחינה הלכתית.
שליחות
לקונה
הקונה,
כאמור, היה איש נוצרי ממכירי הברון רוטשילד בשם גורג' לה סודרי. כאמור לעיל,
ארלנגר במכתבו לשייד כותב:
אנחנו
מכרנו את כל המקרקעין, כל שהו משלנו, לנוצרי מקומי, אשר שלח לשם בא כח רשמי לקבל
את הקרקעות לידו[102].
מן
המכתב נשמע כאילו הקונה עצמו לא היה בארץ, והוא שלח אדם אחר לקבל את הקרקעות לידו.
אם כן, מדוע בשטר המכירה לא מוזכר בשום מקום שהמכירה נעשית לשליח, למיופה הכח?
בדיוק כמו ששמו של דוד ילין מיופה הכח של המוכרים מוזכר שוב ושוב בשטר כמבצע
המכירה על פי ייפוי הכוח, הדין היה נותן שיוזכר שמו של מקבל הקניין מטעם מר לה
סודרי הקונה.
בנוסף,
מובן שאם המכירה הייתה נעשית לשליח הקונה, היינו באים לבעיה של אין שליחות לנכרי. ואם
המדובר שהשליח עצמו נוכרי, ועל פי דברי ה'משאת בנימין' יש לגוי שליחות[103], הרי ידוע
שמגדולי הפוסקים חלוקים בדבר זה[104], ולמה לו
לבית הדין שוב להכניס ראשו במחלוקת שכזו?!
אם
נעיין בשטר עצמו נראה שנכתב בו "ובכן קנו מידי קגו"ש... בכח ההרשאה
שבידי הנני מוכר כל הקולא' הנז' לאדון שאינו יהוד גורג' לאזסודרי...", דהיינו
בית הדין קנו מיד דוד ילין שהמכירה קיימת ולא כתוב בשום מקום בשטר שילין עשה מעשה
קניין עם הקונה או עם שלוחו. יתכן אמנם כי כוונת ארלנגר רק כי הקונה שלח שליח לארץ
ישראל שיטפל בקבלת המגרשים, אבל את מעשה הקניין עצמו עשו ישירות לקונה לה סודרי
ולא ל"שליחו" האמור. ועדיין צ"ע, שבכל אופן נשמע מארלנגר שהקונה
איננו בארץ ואיננו לפני בית הדין.
הרשאה
למכור לנכרי
הרב
קוק כתב שעל מנת להתמודד עם טענת 'אין שליח לדבר עבירה' הוא מסתמך על דברי ה'משנה
למלך' שבכל מקום שהשליחות היא בסתם, ולא בדווקא לעבור עבירה, לא נתבטלה השליחות
אפילו כשנעשה על פיה דבר עבירה. ועל כן כתב הרב קוק את ההרשאות למכור את הקרקע
בכלליות מבלי לציין אם המכירה היא ליהודי או לנוכרי[105].
אבל
בשטר שלפנינו, ייפוי הכוח שהיה בידי נסים בכר נועד באופן ספציפי "למכור כל
המושבות למי שאינו בני ברית", ובנוסף הוא הסמיך את דוד ילין באופן מפורש
"למכור כל מושבות הקולאנייאס הנז' למי שאינו ב"ב". כך שלא השתמשו
באותו סמך להיתר.
ההגהות
בשטר המכר
כאמור
לעיל, שטר המכר הנמצא בידנו והמפורסם בזאת איננו חתום, וככל הנראה הנו טיוטה בלבד
(אשר נשארה בידי המוכר – ילין). באותה טיוטה ישנן תוספות/הערות בין השורות.
ההערות/שינויים הנ"ל משמעותיים ביותר וייתכן כי הם מהווים את הנוסח הסופי שבו
נכתב השטר החתום. לפעמים כוונת ההערות היא להוסיף מילים לכתוב, ולפעמים באו ההערות
להחליף את המילים הכתובות. לעתים נרשמו המילים מעל השורה שאליה הן מתייחסות
ולפעמים מתחת, כך שכוונתן המדויקת נתונה לפרשנות. להלן כוונת ההגהות למיטב הבנתי:
1. מעל המילה "ההרשאה" נכתב
"ההרשאות" ובאו להחליף את לשון היחיד ברבים.
2. מתחת למילים "כמבואר בכושאן שבידם"
נכתב "כמבואר בכושאנים כל מיצריהם וסימניהם". בא להפוך את הכתוב ללשון
רבים, וכן להוסיף הגדרה ומסוימות של הקרקע הנמכרת.
3. מעל המילים "ובכן קנו מידי" נכתב
"הנני מודה בפניכם הודאה גשו"ק וקנו", והכוונה להחליף את המילה
"קנו" במילים אלו.
4. מעל המילים "הנני מוכר" נכתב
"מכרתי", והכוונה להחליף את המילים אלו באלו.
5. מעל המילים "בתנאי וע"מ" נכתב
"מכירה גשו"ק". נטיתי לומר כי בא בזה לבטל את התנאי (שהינו בעייתי
כאמור לעיל) במכירה גמורה, אבל מן ההמשך נראה שאין הכוונה אלא לתוספת המילים הללו
ולא להחלפה.
6. מעל המילים "ריקם בכל הקולאנייאס שיעור אלף"
נכתב "קולוניאה וקולוניאה דונום אחד שהוא", והכוונה לתוספת המילים הללו במקום
המילה "הקולאנייאס", והכוונה להבהיר שצריך להשאיר דונם אחד ריק בכל
מושבה ולא בסך הכל דונם אחד.
7.
מעל
המילים "וכשומעינו דבריו אלה" נכתב "לקיום מצות שבי[עית?]".
הפענוח קשה אבל נראה שבא כתוספת לפני המילה "וכשומעינו", ורצונו להוסיף
ולהבהיר בתנאי שבדונם הריק יקיימו מצוות שביעית.
השינוי
המשמעותי ביותר בתוספות הללו הוא כמובן הפיכת לשון השטר ממכר בהווה/עתיד ללשון
עבר. דהיינו החלפת השטר מעדות על המכר עצמו לשטר עדות על הודאה של המוכר שכבר מכר.
לשינוי
זה ישנם יתרונות רבים. הוא יפתור את בעיית השליח של הקונה או אי הופעתו של הקונה
לפני בית הדין, שכן מעשה הקניין איננו נעשה בין הצדדים בבית דין אלא בדרך הודאה.
לכאורה
הוא יכול לאפשר עובדתית ביצוע המכירה לפני עדים מוסלמים כפי שהציע ה'יש"א
ברכה' לכתחילה, ולאחר מכן לקיים את הדבר בבית דין על ידי שטר הודאה.
ואולי
גם יש לזה תוקף של קניין אודיתא היכול לפתור חלק מן הבעיות ההלכתיות שהוזכרו לעיל[106].
מעניין
לציין כי שמונה שמיטות לאחר מכן, בשנת תש"ד, הציע הגרש"ז אויערבך הצעה
כזו בדיוק, וזה לשונו:
כדי
לצאת גם לדעת החולקים נלע"ד לומר דבר חדש, דאפשר לסדר את המכירה לעכו"ם
ע"י קניין אודיתא, דבכה"ג מודו כ"ע דשפיר קנה העכו"ם בדיננו
אף בכה"ג שמדינא דמלכותא לא זכה כלל בהך הודאה[107].
דהיינו,
הגרש"ז העלה רעיון חדש לפתור את בעיית ה'דינא דמלכותא' באמצעות קניין אודיתא,
ומסתבר ככל הנראה שה"דבר חדש" הזה הנו בדיוק הדרך שבה קוימה המכירה
הראשונה[108].
וכיצד
זה מועיל? הגרש"ז סבור שיש הבדל בין הדין המהותי לבין הדין הפרוצדוראלי.
דהיינו לעניין איך מבצעים עסקת מכר במקרקעין, הקובע הוא ה'דינא דמלכותא' של
השלטון הנוכרי. ואילו לעניין איך מוכיחים שאכן בוצעה עסקה כשרה, קובעים
הכללים הרגילים של דיני ישראל בבית דין ישראל. וכך נוצר יצור הכלאיים, שאם מוכר
יודה כי מכר באישור הפקיד, וכל שאר התנאים הנדרשים על פי דינא דמלכותא, אזי גם אם
דינא דמלכותא היא שלהודאתו ללא קושאן ורישום אין כל משמעות, וגם אם ידוע לכל שהוא
משקר, בכל אופן בדיני ישראל יהווה זה ראיה גמורה למכירה כשרה על פי דינא דמלכותא
וממילא יהיה "קניין" אודיתא כשר לכל דבר ועניין למרות שלא נעשה על פי
החוק העות'מני.
מאידך,
ביצוע היתר המכירה של ה'יש"א ברכה' באמצעות קניין אודיתא מציב מספר מכשולים
הלכתיים[109]:
א. יש סוברים שאודיתא מועילה רק בדיני ממונות ולא
באיסורים (אף אלו הנובעים מהבעלות בממונות) – אף באיסורי דרבנן. וכתב הט"ז "דודאי
לגבי ממון אמרינן שאדם נאמן לחובתו והודאת בע"ד כמאה עדים דמי אע"פ שאנו
יודעים שהוא שקר, אבל זה ודאי אינו שיועיל לאפקועי איסורא בשביל שקר שלו"[110].
ב. יש אומרים שאם מודה שמכר בדמים – אין מועיל,
שכן הודאתו לא יכולה לחייב את הקונה בדמים, ואם אין הקונה חייב את הדמים לא חל
המקח[111]. יתכן ובמקרה
שלנו מודה הוא שכבר קיבל את כל הסכום וממילא לא הווי חב לאחרים בהודאה זו ואין
סברה שלא יקנה.
ג.
יש
אומרים שאודיתא מועילה רק בפני המקבל[112]. כאמור, בשטר
לא מוזכר בשום צורה שהיא שהקונה נמצא לפני בית הדין. ומלשונו של המכתב שהבאנו לעיל
נשמע שהקונה בכלל נמצא בחו"ל. מכל מקום אפשר שמעשה לפני ב"ד חשוב מספיק בכדי
להקנות לקונה שכבר גילה דעתו שרוצה לקנות.
ד. יש אומרים שאודיתא לא מועילה אם עדיין ברשותו[113], ובמקרה
שלנו לכאורה הקושאנים עדיין בידי המוכרים וכן הקרקעות עצמן עדיין החזיקו בהן יושבי
הקולוניות.
ה. בהקנאה ע"י שליח יש אומרים שלא מועילה
אודיתא[114].
ו.
לא
מועילה הקנאה על תנאי באודיתא[115]. ומאחר
ובנידון דידן הכניס ה'יש"א ברכה' תנאי במכירה שלא יעבדו בדונם אחד כלל, יתכן
ומגרע בכל היכולת להודות. אבל כאמור לעיל יתכן והכוונה לשיור במכירה ולא לתנאי.
ז. יש אומרים שאודיתא לא מועילה לעכו"ם[116].
בעצם
הדין של הודעת בעל דין במקרה של היתר המכירה המסוים צריך עיון, שכן הקונה מודה
שמכר לגוי את השדה בבית דין, ולמעשה המוכר עדיין מחזיק את הקושאן ועדיין עובד את
השדה והוא מכיר את הקונה ומשוכנע שלא יעשה דבר לפגוע במוכר. הנפק"מ היחידה
מכל ההודאה באופן מעשי הנה שמותר ליהודים לעבוד בשדה בשמיטה. אם כך, יש להסתפק אם קיים
כאן הכלל 'הודאת בעל דין כמאה עדים דמי', שכן הסברה שבמקום שאדם מחייב את עצמו יש להאמינו
אינה קיימת כאן, שכן כאן כולו רווח. וצ"ע.
מאחר
ואין לפנינו את כל הפרטים, וכאמור יתכן ונעשו שתי עסקאות, "מכר קרוב להימכר נעשה
בנימוס הממשלה" עם עדים ישמעאלים, ושטר אודיתא לפני בית הדין היהודי, הרכבת
שניהם ביחד תפתור את רוב הבעיות הנזכרות לעיל.
שמיטת
תרנ"ו
בשמיטה
הבאה, בשנת תרנ"ו, המצב היה מורכב הרבה יותר. מעט מאוד נכתב על שמיטת
תרנ"ו וחומר רב בעניינו טרם פורסם ועוד חזון למועד. לענייננו די אם נציין
שבפועל היו בשמיטה ההיא ארבעה היתרים שונים[117]; היתר ה'יש"א
ברכה' (שהיה אז כבר 'הראשון לציון'), הריא"ס והרב מוהליבר חידשו את היתריהם
משמיטת תרמ"ט, אבל עליהם נוסף היתרו של הרב נפתלי הרץ הלוי, רבה של יפו
(להלן: 'הרנה"ה'), באישור המהרי"ל דיסקין. היתרו של הרנה"ה היה
שונה מההיתרים האחרים – גם באופן שבו בוצע – מכירת האילנות על מנת לקוץ – וגם
בהיקף ההיתר של העבודות, שהיה מצומצם יותר. הרנה"ה היה אחראי באופן רשמי על
כשרות היקבים של הברון, ועל כן, לדעתו ולדעת רבני ירושלים, הייתה השפעה רבה מאוד באותה שמיטה
על מושבות הברון.
בעצם
התהפכו היוצרות והאיכרים בראשון לציון פנו לשייד בבקשה שיתיר להם לסמוך על היתר ה'יש"א
ברכה' ("אשר גם בחוץ לארץ גדול שמו ומקבלים מכ"ת הכשר על היין"[118])
והפקידות עצמה העדיפה להסתמך על היתרו של הרנה"ה באישור רבני ירושלים.
בסופו
של דבר, למרות שה'יש"א ברכה' כתב היתר גם לשנת תרנ"ו, המכירה
הראשית בוצעה בפועל על ידי הרנה"ה[119],
ועל ידי רבנים מסוימים במושבות. עם זאת, בסמוך לשנת השמיטה, ביצעו חובבי ציון גם
מכירה אצל ה'יש"א ברכה' ובית דינו[120].
להלן מכתבו של ה'יש"א ברכה' לנסים בכר לקראת שמיטת תרנ"ו[121]:
אנא
נפשאי ראשון לציון הבא על הח"מ הנני להודיע לכבוד האדון הנכבד הא' מנהל בית
הספר לחכי"ח שפעיה"ק ירושת"ו ת"ו סי' נסים בכר אליעזר
יצ"ו שדרש מאתי להודיעו מה יעשו במושבות השרים והסגנים שיסדו בארץ ישר' בשנת
התרנ"ו הבע"ל שהיא שנת השמיטה. וכשאני לעצמי כבר נשאלתי מאת שרי ישר'
בשנת תרח"ם העבר בעד ש' התרמ"ט שהיתה שנת השמיטה, וכתבתי מה שהשיגה דעתי
לפי קט שכלי ונדפס בסה"ק שמחה לאיש בשנה ההיא, ושם ביארתי כל מה שיש לצדד ומה
שצריך לתקן הכל באר היטב. ומאותו פרק עד היום לא נתחדש לי שום היתר חדש, ושום תקון
חדש, ומה שעלתה מצודתי באותו פרק גליתי דעתי, דהינו: א) שיצוה אדון המושבות שיניחו
שדה בור לא פחות מדונום אחד דהינו אלף ות"ר אמות לא יזרעו ולא יחרשו כלל
בחלקת השדה הזה. ואם יש אלנות בשדה זה יפקירו אותם לעניים באופן שינהיגו בכל הדונום
הזה קדושת שביעית, וכן בספיחים – כל מין קדושת שביעית ינהגו בה' כדי שלא תשתכח
תורת שביעית מישראל. ב) למכור כל המושבות למי שאינו יאודי מכירה גמורה לאחד
ממיודעיו של אדון המושבות, שבוטח בו שלא יגעו בהן, ויהיה הקונה הנז' אדון ופטרון
במושבות. אם ירצה יוביר אותן, ואם ירצה יזרע אותן ע"י פועלים ישר' או שאינם
ישר'. ובכלל מכירת הקרקעות ימכור ג"כ השוורים וכל כלי המחרישה הכל כאשר לכל
ימכרו למי שאינו יאודי בכל תקף ועז, כיון שסומך עליו אדון המושבות כי לאחר עבור
שנת השביעית בכל עת שידרוש ממנו לחזור ולמכרו לו כן יעשה שיחזור וימכרנו לו בסך
שישתוו ביניהם בלי תפונה. א"כ אין כל חשש לאדון המושבות. וימכור אותם מכירה
גמורה. אלה המה האופנים שכתבתו בפס"ד ע"י הנדפס בספר הנז' ושם פירשתי כל
טעמי ההיתר ולקטתי כל סברות הפוסקים זלה"ה באורך וברוחב קחנו משם. ויען אין
ספרי הנז' מצוי בידי כל מבקשי. כתבתי וחתמתי שמי להודיע לכל דורש מה שפסקתי
והדפסתי בשנת תרח"ם ציון. ותו ל"מ [לא מידי] הלכ"ד [הלא כה דברי] החותם
לאהבת האמת בער"ה זו ש' התרנ"ה ליצ' ברב עז ושלום.
הצעיר
יעקב שאול אלישר ס"ט[122]
במכתב
נוסף שבידינו אותו שלח ה'יש"א ברכה' ישירות לאנשי המושבות באותה שמיטה, הוא
כותב[123]:
ב"ה
בש"א לירח השלישי תרנ"ה
למע"כ
אחי היקרים, הנאהבים והנעימים עובדי אדמת הקדש בהמושבות רחובות גדרה ואדי חנין ה'
יברכם וישמרם.
מכתבם
הארוך בנוגע לדבר השמטה קבלתי וקראתי בעיון ובשים לב כראוי, ובכל זאת על משמרתי אעמודה,
ואין לי מה להוסיף על דברי הנדפסים בנוגע לדבר השמטה בספרי 'שמחה לאיש' דף קז' אשר
שם תמצאו לדעתי תשובה מספקת על כל שאלותיכם, דברי אלה ערוכים אל אחי בני רחובות
וגדרה[124],
אבל בנוגע לבני ואדי אל חנין הנה כבר תקן הנדיב הידוע (ה) שי"ו על ידי צירו
הנאמן הגביר מוהר"א שיד כי כמו בכל המושבות החוסות תחת צל כנפי חסדו. וד'
עמכם לברככם בכל מעשה ידיכם וישלח לכם הצלחה והרוחה בכל אשר תפנו. כעתירת מוקירכם
ומכבדכם מרוב עבודתכם.
וזה כתב
ידי הנאמן נאם הצעיר יעקב שאול אלישר.
ראש
הרבנים באה"ק תו"ב[125].
שמיטת
תרס"ג
בשמיטת
תרס"ג נמשך המצב ששרר משנת תרנ"ו וההיתר ביקבי ומושבות הברון [שעברו
ליק"א בתר"ס] בוצע בפועל על ידי הרב יוסף צבי הלוי, חתנו של
הרנה"ה, באישור רבני ירושלים האדר"ת והרש"ס[126]. היתרו של
הרב יוסף צבי הלוי, היה שונה במעט מהיתרו של חמיו, והייתה בו הרכבה, בין היתר
חמיו, לבין משהו הדומה להיתרו של הריא"ס. גם בשנה זו חידש ה'יש"א ברכה'
את היתרו, אבל לא ידוע על מכירה שבוצעה בפועל בבית דינו באותה שמיטה. להלן מכתבו
של ה'יש"א ברכה' בנידון:
ידידי
היקר! שלום.
לרוב
חולשתי לא אוכל עוד הפעם לפנות לחזור ולכתוב על ענין הלז, אך צדדי ואופני ההיתר
הנם כתובים בספר 'שמחה לאיש' בד' ק"ז וק"ח וק"ט, קחם משם ורוח לך
ולכל בני המושבות. והעושה עפ"י ההיתר הכתוב שמה נכון לבו לא ירא כי בנוי הוא
על קו הדין והאמת והיושר, ואין לי עוד מה לחדש, והנני חותם בברכה
יום
יו"ד לחו' אב ונחמות התרס"ב
יעקב
שאול אלישר ס"ט
בא
סי' ישא ברכה הי"ו[127]
סוף דבר
וכך,
אנשי המושבות, מנהיגי חובבי ציון, הברון ואנשיו, כולם יוצאי אשכנז,
"נאלצו" להגיע לבית הדין הספרדי בירושלים לשם ביצוע המכירה. כפי שהראינו,
מאחר והגיעו לבית הדין, בוצעה המכירה לכל דיניה ופרטיה על פי הוראות והנחיות ה'יש"א
ברכה'. כפי שתואר לעיל, הוראות אלו היו שונות בתכלית מהוראות הרבנים האשכנזים
המתירים. בנוסף ראינו כי אופן הביצוע בפועל, במקרים רבים, לא תאם אף את הוראות
ההיתר המקורי של ה'יש"א ברכה'. חלקים רבים של אופן ביצוע המכירה בפועל לא
פורסמו, לא בזמנם, ולא לאחר מכן, כך שחלק לא מבוטל מהדיונים אודות תוקפו, מהותו
ותנאיו של היתר המכירה לא היו רלוונטיים להיתר כפי שבוצע הלכה למעשה. מאידך,
המכירה בפועל מעלה שאלות הלכתיות והיסטוריות לא מעטות שחלקם נידונו במאמר.
שטר ההרשאה מבכר לילין:
טיוטת שטר מכר תרמ"ח:
* יהי נא מאמר זה מצבת זיכרון לנשמת דודי היקר ר'
צבי יוסף ב"ר ישראל עקיבא הכהן שפירא ז"ל אשר נטה עלי חסדו מיום בואי
לעולם ועד יום לכתו ממנו בז' באדר א' התשע"ו. תנצב"ה.
[3]
מיכאל ארלנגר (1828–1892) יליד אלזס. מילא תפקידים חשובים בקהילה
היהודית בפריז, והיה גם נאמן הכספים שהועברו על ידי חובבי ציון למושבות. אולי
הבכיר במקורבי הברון שעסק בעניין המושבות.
[4]
יהודה ליב וורמסר, יליד אלזס, 1883, מונה לאחראי מטעם הברון על
המושבה זכרון יעקב.
[5]
תורת רבינו שמואל סלנט, ח"א, סי' נג, ירושלים תשנ"ח, עמ'
רעג; אגרות ר' יצחק אלחנן, א, מכתב קיא, בני ברק תשס"ד, עמ' רחצ.
[6]
פורסם לראשונה ב'המליץ', גליון 58, י"ט באדר ב' תרמ"ט; א'
דרויאנוב, כתבים לתולדות חיבת ציון וישוב ארץ ישראל, ש' לסקוב (עריכה וההדרה), תל
אביב תשנ"ג (להלן: 'כתבים'), תעודה 1169.
[7]
כתבים, שם.
[9]
'וזה דבר השמיטה' ולאחר מכן 'קול מהיכל', פורסם ב'חבצלת', גיליון 6,
1888; כתבים, תעודה 1263.
[10]
הרב אלישר (1817–1906). משנת תרכ"ט ראב"ד בירושלים ומשנת תרנ"ג
ראשון לציון – חכם באשי בירושלים, הווי אומר שבזמן שמיטת תרמ"ט עדיין לא כיהן
כראשון לציון אלא רק כראב"ד, אך היה הרוח החיה בהיתר זה (כמו בשאר דברים)
באותה העת. מחבר הספרים מעשה אי"ש, ישא אי"ש, דרך אי"ש, שמחה
לאי"ש ועוד.
[11] שכן
כך כתב בתוך תשובת ההיתר, המתוארת להלן: "והוא [הגוי הקונה] ישמור אותם או
יוביר אותם או יזרע אותם לרצונו, וההכנסה וההוצאה יהיה על הגוי הנז', הוא יבקש
פועלים לרצונו או יאודים או אינם יאודים, ויתן להם שכירותם כמו פועלים".
[12]
גיליון טו.
[13] כהוספה ב לגיליון טז, י"א בניסן תרמ"ח.
התשובה נדפסה באותה שנה גם כהוספה בסוף ספרו שמחה לאיש, סי' כו, ירושלים
תרמ"ח, עמ' קז ע"א–קט ע"ב.
[14]
ד"ר אליקים גולדברג, רופא המושבה זכרון יעקב. גולדברג ווורמסר היו
רחוקים מרחק רב אחד מהשני בענייני דת ותוך שבועות ספורים פרצה ביניהם תגרה קשה אשר
הסעירה את כל העולם היהודי על רקע שמירת הדת בזיכרון יעקב.
[15]
מכתב רבי יצחק אלחנן לרב צדוק הכהן, יח בשבט תרמ"ח, פורסם ב'המליץ',
גיליון 89, שנת תרמ"ט; אגרות ר' יצחק אלחנן, מכתב קיג, עמ' ש.
[16]
גיליון יח, טז אייר תרמ"ח.
[17]
משמעות המילה "ח'גה" בערבית – ראיה חותכת. השתמשו בביטוי
הזה כתיאור לנוהג לבצע עסקאות באמצעות חוזים חיצוניים (לא לפני הפקיד המוסמך), ראו
מ' דוכן, דיני קרקעות במדינת ישראל, ירושלים תשכ"ג,
עמ' 367–368.
[18]
המג'לס אדארה – המועצה המנהלית, הייתה הגוף האזורי שבסמכותו היה
לקבוע בדבר בעלויות במקרקעין במחוז.
[20]
גיליון יח, טז באייר תרמ"ח.
[21]
ו' באייר תרמ"ח.
[22]
אגרות ר' יצחק אלחנן, א, עמ' שה.
[24]
אמנם כאמור בית הדין הספרדי התיר גם מלאכות דאורייתא בשדות הנמכרים
וממילא לא היה מה לשאול בעניין זה.
[25]
הובא על ידי מזכירו של ר"ש מוהליבר, הרב יעקב בכרך, המליץ, גיליון
158, ב' באב תרמ"ט, עמ' 2. את העובדה שמכתב זה נכתב על ידי ה'ישועות מלכו' למדתי
מתוך מאמרו המצוין של הקדוש איתם הנקין הי"ד, 'עובדות ומיתוסים בפולמוס
השמיטה', עלוני ממרא, 121 (קיץ תשס"ח). למכתב זה כנראה התכוון הרב ניסנבוים
במכתבו ליהושע איזנשטדט מיום כ"ב בסיון תרנ"ה – "כי לבד היתרו של
הגריא"ס אשר ישולח למר שייד ולהועד ישלח מרן הגרש"מ שליט"א להועד –
ותו לא – היתר גמור, היינו כהיתרו של החכם באשי [היש"א ברכה] שכל העבודות
מותרות ע"י ישראל גם נמציא להועד מכתב מהגאון ר' יהושע מקוטנא זצ"ל
הנמצא תחת ידי מרן כי להקולוניסטים לסמוך על דעת רבני ספרד...". אגרות הרב
ניסנבוים
[26] מפליא
הדבר שה'ישועות מלכו' סבר כך בדעת הרבנים הספרדים, שכן מפורש בתשובתו של
היש"א ברכה, שפורסמה כבר באותה עת, כי לישראלים מותר לעבוד בשדה אחרי המכירה,
וכנראה לא ראה הדברים הכתובים אלא שמע בעל פה.
[27]
ישועות מלכו, סי' נג.
[28] היחסים בין היישוב הישן והיישוב החדש: בתקופת העליה הראשונה והשנייה,
עבודת ד"ר, רמת-גן תשל"ח, עמ' 239 (להלן: 'קניאל, דוקטורט'). קניאל קרא לשטר
"שטר מכירה" וכן עשה בספרו המשך ותמורה, ירושלים תשמ"ב, עמ' 130, אך
אין המדובר בשטר המכירה אלא בייפוי כוח.
[29]
נולד בירושלים תקפ"ח. נפטר תרס"ג. שימש כראב"ד
בירושלים מחבר הספר וישב יוסף ועוד.
[30]
תודתי לאחים שלום ואברהם הלל על פענוח וזיהוי החותם השלישי. הרב
נולד בשנת תקס"ט ושימש כרבה הראשי של רודוס עד עלייתו לארץ בשנת תרמ"ב.
לאחר עלייתו שימש כאחד מאבות בתי הדין בירושלים. נפטר תרס"ב. מחבר הספר בית
היין.
[31]
ראה אגרות דוד ילין, א, עמ' 29, 331.
[34]
הצבי, גליון יג, י"ט אדר תרמ"ח; גליון טו, ד' ניסן
תרמ"ח.
[35] ראה
ירושלים: רבעון לחקר ירושלים ותולדותיה, שנה ג, ירושלים תשי"א, עמ' ע–עב.
בתוך הדברים כתבו: "ובפיו ובשפתיו מהאיש הלזו יכול גם יכול לגנוב לב
חו"ר ישראל... והן בעון כל דבריו אשר דבר והיו כלא היו וכמעט שאם היה בא
דירקטור מילידי צרפת היה יותר טוב ממנו, כי לספר העניינים הרעים המתילדים באישקולה
הנז' רבו כמו רבו, כי הדבר ברור כי במקום הזה נשכח מילדי ישראל תורת משה ועבודתו
יתב"ש וגם ידענו בירור שהעיד גדול הדור חסידא קדישא ז"ל כי הנז' היה
מלעיג בהיותו בדרך עמו על מצוה דאוריתא מצות תפילין...".
[36]
י' פינס וד' ילין, תורת משפטי תוגרמא: תורה מדינה וחוקי מלכות תוגרמא
... ותורגמו ללשון הקדש בסגנון לשון המשנה, ירושלים תרמ"ז.
[37]
י' קלויזנר, התנועה לציון ברוסיה, מקאטוביץ עד באזל, ירושלים
תשכ"ה, חלק א', עמ' 333–340.
[38] מכתבו לרש"י פין מיום ט' שבט תרמ"ט, אגרת 1285 בכתבים. שוב
נציין שלפינס היה ידע רחב יחסי בדיני המקרקעין העות'מניים כמשתקף בספר שהוציא עם
חתנו ילין.
[41] קרקעות ראשון לציון וזיכרון יעקב היו רשומות על שמו של ארלנגר.
וכך כותב ארלנגר להירש (שגם מופיע בשטר כבעלים) ביום 9.2.83: "הוא [הברון
רוטשילד] אמר לי כי מאחר ששוב אינך רוצה שהנחלאות יירשמו על שמך, וכיוון שהוא אינו
יכול ואינו צריך להראות, אין לו ברירה אלא לפנות אלי, כי יש להעמיד את מישהו שעסק
כבר בארץ ישראל, שמכיר את הארץ, כדי שהפיקציה לא תהא בולטת כל כך. ראה ש' יבנאלי,
תקופת חיבת ציון, ח"ב, ירושלים תשכ"א, עמ' 232. הרב סלנט במכתבו
לריא"ס ובטענותיו נגד היתר המכירה כתב: "..וגם איך ימכרו היושבים
בהקולוניות בעת שהאדמה איננה נכתבת על שמם, כי לפי הנשמע רוב הקולוניות נכתבו
בהממשלה על שם האדון ערלאנגר בפאריז, שהוא עוסק בזה בפקודת הבאראן הנדיב
שיח'.".(תשובות רבינו יצחק אלחנן עמ' רכה) וכפי שאנו רואים אכן דאגו לעניין
זה המוכרים שמכרו על פי יפוי כח אף מערלנגר.
[44]
שמואל הירש (1845–1925) נולד באלזס. היה מנהל בית הספר החקלאי מקווה
ישראל של כי"ח 1879–1891 ופעל בעניינים רבים מטעם הברון בארץ ישראל. לאחר מכן
היה מנהל מושבות יק"א בארגנטינה.
[45] Gustave Auguste
Neuburger
(1836-1912). היה עובד ומנהל בבנק רוטשילד (חמיו של אנרי ברגסון). תודתי לרב בועז הוטרר,
העסוק בימים אלו בכתיבת ספר יסודי ומקיף על תולדות היתר המכירה, על הערה זו ובעניין
שפיצר לעיל.
[46]
גיסו של נסים בכר. על שמו נרשמו הקרקעות ביסוד המעלה, ראה תעודה
1211 ותעודה 1218 בכתבים. נראים הדברים ששמות המוכרים נרשמו בסדר חשיבות יורד בשטר
המכר.
[47]
ב-1 ביוני [כ"ב בסיון תרמ"ח] כותב ארלנגר לשמואל הירש כי
"ידוע לך שבירושלים עצמה עומדים למכור את כל נכסינו לפני בית דין צדק למר לה
סודרי, מה אתה עושה במקוה בעניין השמיטה?" (כתבים, תעודה 1202). הן הכותב והן
הנמען רשומים בשטר המכר של דוד ילין.
[48] ואין
הכוונה בש"א – בשליש אחרון, שכן בהמליץ 122 מט' תמוז תרמ"ח כבר הודיעו
שהברון מכר את הקרקעות.
[49]
גיליון כח.
[50] אמנם יש לציין שב'הצפירה',
1890, גיליון 137, י"ג תמוז התר"ן, עמ' 2–3 הופיע בשם הרב חיים מיכל מיכלין,
ידיעה על ביקור הרב שמואל מוהליבר בירושלים בבית ה'יש"א ברכה': "הרב הגר"ש
מאהליבר נ"י שחר גם את פני הרב הגדול מוה"ר יעקב שאול אלישר נ"י בביתו,
הוא ראש בית הדין הגדול להספרדים הי"ו, וישאל הרב הגרש"מ את פי הרב יש"א
ברכה נ"י אם מכירת הקרקע בהמושבות נעשתה תחת ידו והשגחתו כד"ת? ע"ז
ענהו הרב יש"א נ"י כי אצלו לא נמכרו כל השדות כי אם 'מקוה ישראל' בלבד וב"ד
יותר גדול מבית דינו אין בירושלים. ואולי בהיות הרב ראשון לציון [הרב רפאל מאיר פאניז'ל] ביפו בירח אב תרמ"ט
נמכרו על ידו אז... ח.מ.מ". כל האמור בכתבה מתחילה ועד סוף מתמיה בלשון המעטה
ובוודאי אין הדברים יכולים לעמוד לאור השטרות והמכתבים המפורסמים בזה. אמנם מיכלין
היה בשעת הדיווח הנ"ל מנאמני ביתו של הרב סלנט (שכאמור התנגד למכירת
תרמ"ט) אך היה גם בידידות עם היש"א ברכה, ומספר שנים לאחר מכן אף
"ערק" להיות מזכירו של היש"א ברכה בכהונתו כחכם באשי, כך שסוף דבר אינני
יודע איך ליישב העניין או אפילו לשער איך נולד השיבוש. תודתי לרב בועז הוטרר על ההפניה.
[52]
אגרות ר' יצחק אלחנן, עמ' ש.
[53]
שם, אגרת קכ.
[54]
ישועות מלכו, סי' נו.
[56]
מעדני ארץ, סי' יז, ס"ק ג.
[57] יצוין שגם בהיתר
המכירה הקדום שנדון על ידי הרב מרדכי רוביו בספרו שמן המר (יו"ד סימן ד), ואשר
עליו הסתמכו חלק מן המתירים, ציין הרב רוביו את האפשרות למכירה גמורה לאדם שבוטחים
בו שימכור בחזרה כאפשרות המועדפת, וז"ל בסיום תשובתו הארוכה מאוד: "דאופן
האחד למכור את כרמו לגוי מכירה גמורה וחלוטה גוף הקרקע ממש בשטר מפורש לשתי שנים דהיינו
שנה אחת קודם השמיטה ושנת השביעית עצמה כמה ששוה זאת הכרם להיות קנוייה לו לאדם גוף
הקרקע והאילנות להיות אדון ומושל בה שתי שנים כקונה קנין עולם ושיחזור לו את כרמו תכף
אחר עבור שתי שנים אם אין לבו בטוח על הגוי לעשות מכירה סתמית לפום דינא ובשטר ושישמע
לו הגוי אחר קניה להטיב להתחייב לו שאחר השביעית יחזיר לו את כרמו והוא יחזיר לגוי
את מעותיו כדכתיבנא לעיל". זאת אומרת שהעצה של השמן המר למכור את הקרקע לשנתיים
הייתה בעצם רק בלית ברירה מחמת שאי אפשר לסמוך על הגוי, אבל אם יש גוי שניתן למכור
לו מכירה גמורה ואפשר לסמוך עליו שיחזיר, אף ה'שמן המר' סבר שזאת הדרך לכתחילה.
[58]
או"ח, סי' תמח, סעיף ג.
[59]
כנ"ל.
[60]
הלכות שבת, פ"ו סי' ב.
[61] שו"ת ישועות מלכו, יו"ד, סי' נט.
[62]
שו"ת חתם סופר, ח"א, או"ח, סי' קיג.
[64]
בעניין ההיתר הנ"ל ביבנאל, ראה בהרחבה במאמרי 'תשובת בעל
"אבני נזר" בעניין היתר המכירה בשמיטה – השלמות והבהרות ע"פ כתב
היד', המעין, 220 (טבת תשע"ז).
[65]
"בהשאלה הזאת לא מצאנו יסודות לצדדי היתר כ"א באופן הזה
ע"י מכירה לישמעאלים דוקא את השדות והכרמים לזמן שתי שנים" – מכתב מיום
ח"י בשבט תרמ"ח. חבצלת, גיליון 23, תרמ"ט.
[66]
נדפס בספרו של הרב אבעלמאן, תורת יהונתן, וילנה תרמ"ט, עמ' 82.
[67]
מיום כ"א בסיון תרנ"ה, אגרות ר' יצחק אלחנן, עמ' שט.
[68]
כתבים, תעודה 1270, מכתב מיום 28.10.1888.
[69]
ועיין בספרו הנ"ל של הרב אבעלמאן, שלאחר שמביא את דברי ר' יצחק
אלחנן, כתב: "ומ״ש הגאון מאוה״ג מוהרי״א שליט״א שימכרו לישמעאלי דוקא, אין דעתי
מסכמה לזה כמבואר לעיל (אות נט) עי״ש, אמנם הואיל ויצא כן מפי הגאון מהרי׳׳א שליט״א,
כדאי לחוש לדבריו אם הדבר בנקל, ולמכור לישמעאלי על שנת השמיטה".
[70] ה'יש"א
ברכה' משתמש תמיד בלשון גוי "המכירו", והוא לשון מושאל בדיני 'לא תחנם'
כנפסק בשו"ע, יו"ד, סי' קנא סעיף יא: "אסור ליתן מתנת חנם לעובד
כוכבים שאינו מכירו", וכדברי הט"ז על אתר: "אבל אם מכירו לא
הוה עליה שם מתנה אלא כמכירה שהרי ישלם גמולו". אמנם שם ה"מכירו"
פותר את בעיית ה"בחינם" ברם, בנידוננו, הלוא אף בשכר אסור למכור לגוי.
[72]
ואף שכתב הרב קוק במשפט כהן, תשובה סו ש"באמת כבר עשיתי את
המכירה עם הקונה הכללי שהוא ערבי עשיר מרמלה", אך למעשה הברון ואנשיו עשו את
השטר ישירות עם בארביע הנוצרי, הגנן הראשי של הברון. וע"ע משפט כהן, סי' סב.
מעניין אף לציין שהרידב"ז כתב בהקדמה לספרו בית רידב"ז (נדפס יחד עם פאת
השולחן), ירושלים תרע"ב: "הגע בעצמך, אם הרב דיפו כתב על חתיכת נייר שטר
מכירה להערבי היחף שכל א"י שביד היהודים שייך לו, האם בזה קנה
הערבי...", ועל הגיליון העיר הרב צבי יהודה קוק: "כל שטר מכירה כתוב על
חתיכת נייר, הערבי הזה הוא עשיר אדיר מליונר ושטרותיו של מליונים בעלי ערך ממשי"
(התורה והארץ, ח, עמ' 357). יתכן והרב קוק ערך מכר בעבור הקרקעות שלא היו בבעלות
הברון, ואשר נתנו לו כתב הרשאה, עם הערבי מרמלה, ואילו לברון (לבקשתו/דרישתו) שלח
נוסח שטר שעל ידו ביצעו את המכירה של קרקעות הברון ישירות בפריז לידי האדון
בארביע. גם הנוסח ששלח לפריז קצר ושונה בהרבה מהנוסח שעליו חתם הרב קוק בארץ. אף
בתרנ"ו עשו חובבי ציון שטרי מכירה עם ערבים לגבי קרקעות המושבות שהוחזקו על
ידם.
[73]
ספר השמיטה, עמ' פ.
[74]
או"ח, סי' תמח סעיף ג.
[76]
הלכות חמץ ומצה, פ"ד ה"ז.
[80]
וכדוגמא לדבר מצינו בדברי רעק"א בכתובות, דף נו ע"א
ד"ה "תד"ה ה"ז" לגבי תנאי הרי את מקודשת לי ע"מ
שאין לך עלי שאר כסות ועונה ותנאי ע"מ שאין לך עלי אונאה, וז"ל: "ואלולי
שאיני כדאי היה נ"ל דע"מ אינו בדרך תנאי, רק שמקדש אותה בלי התחייבות
שאר כסות ועונה והיא נתקדשה לו על אופן זה, וכמו על מנת שאין לך אונאה, דלא שייך
לומר דהוא ענין תנאי..." עיי"ש. וכדומה לו בדברי הריטב"א, קידושין,
כג ע"ב בד"ה הב"ע כגון: "כגון זה שאמר על מנת שאין לבעלך רשות
בו אינו תנאי אלא שיור בגוף המתנה". תודתי לאחי הר"ר בנימין ולהר"ר
גלעדי על המקורות. דא עקא שכדברי הריטב"א כל זה נכון רק במקום מסוים –
"אלא ודאי כל כי האי גונא שהתנאי הוא בגופו של מעשה ואינו אומרו בלשון עשה
ולא תעשה אינו תנאי אלא שיור", ואילו בנידון דידן כל הנוסח הוא נוסח "לא
תעשה" "שיניחו מקום... בלתי שום זריעה וחרישה", וקשה לומר על תנאי
לא לחרוש ולא לזרוע שהוא רק "שיור". וצ"ע.
[82] כאמור
לעיל היינו קרקע שגופה שייך לשלטון ולמחזיק רק זכות אכילת פרות. כל קרקעות המושבות
היו מסווגות כקרקעות 'מירי'.
[83]
סעיף 6 לחוק הטאבו העות'מני.
[84]
מחשש שימסו אותם.
[85]
ראה מאמרו של א' סולל, 'ספרי האחוזה הפנימיים של המושבות בשלהי
השלטון העות'מאני', קתדרה, 58 (תשנ"א), עמ' 74–83.
[86]
דוכן (הנ"ל הערה 17), עמ' 149.
[87] עיין
באריכות בשיטת ה'מוצל מאש' ודומיו המובאים בפד"ר, ו, עמ' 386 (הרבנים נסים
אלישיב וז'ולטי). ולעניין גמירות דעת המוכר והקונה, ודאי שעשיית השטר לפני מספר
ישמעאלים וחותמת החכם באשי, יכולים להוסיף.
[88] הדבר בולט במיוחד לאור העובדה
שממש באותו הזמן התקיים דיון סוער בירושלים בעניין מכירת בית לנוכרי שבו היה מעורב
ה'יש"א ברכה'. וכך היה המעשה: ועד מיוחד הוקם לשם בניית בית חולים יהודי
בירושלים. לשם כך קנה הועד בניין בדמים מרובים, אך השכנים הערבים טרפדו את האפשרות
להשתמש בבניין לשם בית חולים ועל כן ביקש הועד למכור את הבניין ולקנות/לבנות בניין
אחר במקומו. לבניין נמצא קונה נוכרי שהסכים לשלם סכום גבוה בהרבה מהקונה היהודי
(ויטנברג). נשאלה השאלה האם מותר למכור את הבניין ללא יהודי בשביל ההפסד או מניעת
הרווח הצפוי. ה'יש"א ברכה' כתב תשובה להתיר מתוך הדחק (שו"ת מעשה איש,
יו"ד, סי' ב) ואילו הרב סלנט והמהרי"ל דיסקין התנגדו (זכר שמחה, סי'
ריד). חלק מנימוקי ה'יש"א ברכה' בנידון ההוא לכאורה רלוונטיים אף למקרה שלנו –
היתר למכור לנוכרי קרקע שבמקור נקנתה מנוכרי, מכירה לנוכרי במקום הפסד מרובה וכו',
ובכל זאת נמנע ה'יש"א ברכה' בעניין ההיתר מכירה מכל דיון בעניין.
[89]
ועיין במשפט כהן, סוף סי' סב, שהרב קוק ביקש שהברון עצמו יחתום על
שטר המכירה בשמיטת תר"ע. כמו כן בשמיטת תרנ"ו נראים הדברים כי הברון
עצמו חתם על שטר מכירה, שכן ערב שמיטת תרס"ג כתב רבה של יפו, הרב נפתלי הירץ
הלוי לאדר"ת: "מאחר שבשמיטה שעברה נעשה באופן שכתבתי... והבארון חתם על
שטר מכירה כפי האופן שכתבתי למעכת"ה..." (יוסף צבי הלוי, ספר הוראת שעה,
ירושלים תרס"ט, עמ' קיז). גם בשמיטת תרס"ג חתם הברון עצמו על ייפוי כח
למכירת הקרקעות.
[90] שלא
כדברי הרב ראובן סופר, 'ביטול "היתר המכירה" בשביעית בזמנינו', ישורון,
כ (תשס"ח), עמ' תצד שסבר באופן תמוה כי "במכירה הנעשית בזמנינו שמוכרים
קרקעות שהם ארץ ישראל ודאי, ולפי המבואר בדבריו שם להדיא שרק שיצטרפו כל שלשת צדדי
ההתר יש לסמוך על המכירה, לכן במכירה הנעשית בזמנינו שלא קיימים כל הצדדים
הנ"ל, אין לסמוך עליה כלל ועיקר". כאמור, מבואר בדברי ה'יש"א ברכה'
"להדיא" להיפך, שגם בקרקעות שהם ודאי ארץ ישראל ניתן לבצע מכירה, ובפועל
ביצע ה'יש"א ברכה' מכירה למוכרים שהיו בבעלותם קושאנים על קרקעות שהם ודאי
ארץ ישראל. כמו כן, כפי שנכתב להלן, ה'יש"א ברכה' חזר ושנה ושילש את היתרו אף
בשמיטות הבאות בתקופה בה היו מושבות רבות מאוד שהיו ודאי ארץ ישראל כפי שהיה ידוע
לו ולכל ולא חזר בו כלל. כמו כן התאוריה שפיתח הרב סופר שהמתירים התירו רק במקום
"מכירה פרטית" ולא "מכירה ציבורית" אין לה על מה לסמוך בשיטת
ה'יש"א ברכה'. המעיין שם יראה שאין במכירה שביצע ה'יש"א ברכה' אף אחת
מארבע המעלות שמנה הרב סופר "במכירה פרטית". בנוסף השטר המפורסם בזה
מוכיח כי המכירה לא היית "פרטית" אלא של הרבה מוכרים שמכרו יחד באמצעות
שליח (ולא באופן אישי) את כל הקרקעות של המושבות. ודאי יש בהם את אותם חששות שמנה
שם ב"מכירה ציבורית". ולסיום – היכרות הברון עם הקונה רק מפחיתה
את גמירות הדעת של המוכר שכן הוא מלכתחילה מוכר לאדם שברור לו במאת האחוזים שלעולם
לא ישתמש בקרקע ולא יימנע להחזיר לו כל אימת שיבקש.
[91]
דף מא ע"א.
[92]
אבה"ע, סי' קמא סעיף לח.
[94]
אבה"ע, סי' לה סעיף ו.
[95]
הובא במרדכי, קידושין, סי' תקה.
[96]
גיטין, סי' תכ.
[97]
סי' רמד, ס"ק א.
[98]
על דעתו חולק הקצות החושן, שם, ס"ק א.
[99]
שו"ע, אבה"ע, סי' קמא סעיף מג.
[100]
עיין בסיכומו הבהיר של ר' מיכאל ויגודה, חוק לישראל – שליחות,
פ"ד, ירושלים תשע"ד, עמ' 719, "הסייגים למינוי שליח משנה
וגבולותיהם".
[101]
'הכלל "מילי דלא מימסרן לשליח": הלכה למעשה', שנתון המשפט
העברי, ו-ז (תשל"ט–תש"מ), עמ' 294.
[102]
לעיל הערה 68.
[103]
משאת בנימין, סי' צז, והובאו דבריו להלכה בש"ך, חו"מ, סי'
רמג סק"ה.
[104]
מגן אברהם, סי' תמח סק"ד, ובב"ש, אה"ע, ס"ק יט
ועוד.
[106] אמנם גם בשטרות של השמיטות
הבאות השתמשו לעתים בלשונות של עדות על העבר, אבל השתמשו בלשון 'הודאה', ונראים הדברים
ששם אין זה אלא מנוסח השטר, מכח הראיה של ההודאה, ולא מכח 'הקניין' של ההודאה.
[107]
מעדני ארץ, סי' יט.
[108] יצוין
כי הגרש"ז דן רבות בנוסחם של השטרות ששימשו בשמיטות הראשונות. הוא חיפש גם את
נוסח שטר המכירה של תרמ"ט, אבל לבסוף כתב: "ואף שנמצאו גם אז יחידים
שהשתמשו בתקון המכירה, בכל זאת לא מצאתי שום העתקה מנוסח השטר ההוא"
(מעד"א, עמ' ד), על כן הניח שהשטר בתרמ"ט היה דומה לחלק משטר המכירה
שביצע הרב קוק בשנת התר"ע המתבסס על היתרו של הריא"ס, אבל כאמור לא היא,
ומעולם לא נעשה שטר בשמיטת תרמ"ט על פי היתר הריא"ס, ומה שכן נעשה הלוא
הוא נפרס לפנינו במאמר.
[109] סקירה
מקיפה על כללי ופרטי קניין אודיתא בראי מחקרי ניתן למצוא בספרו של איתמר ורהפטיג,
ההתחייבות: תוקפה, אופיה וסוגיה, פרק עשירי – הודאה ואודיתא ויחסן להתחייבות,
ירושלים תשס"א; ומבחינה למדנית, בספרו של הרב אהרן רובינפלד, תורת הקניינים,
ח"ב פי"ג, ירושלים תשס"ב.
[112]
ישועת ישראל, חו"מ, סי' מ; דברי חיים, קידושין, סי' ג.
[113]
ח' הריטב"א, ב"מ, דף מו ד"ה דלית בשם רבי משה הכהן.
[114]
שו"ת ר' משולם איגרא, או"ח, סי' ל"ט; מעדני ארץ
הנ"ל. ועיין מאמרו של הרב אברהם אלקנה כהנא שפירא, 'האם הודאת עו"ד
מחייבת את שולחו?', תחומין, כא (תשס"א), עמ' 413, אך במקרה דנן יתכן ונשלח
במפורש למכור וההודאה היא לצורך מימוש השליחות, וצריך עיון.
[115]
גרש ירחים, גיטין יג ע"ב; חידושי הרי"מ, ב"מ, מו; שו"ת
זרע אברהם, סי' טו.
[116]
ר"מ אויערבך, אמרי בינה, חו"מ, סי' טז.
[117] וכל
זה במושבות יהודה. במושבות הגליל; זכרון יעקב וראש פינה, ביצע את המכירה
בתרנ"ו הרב טודרוס הכהן, רבה של ראש פינה (מתוך מכתבו שפורסם בבלוג היתר
מכירה: http://hetermechira.blogspot.co.il/2015_02_01_archive.html).
[119]
הרב שטרנבוך בספרו שמיטה כהלכתה, עמ' קלד כתב: "באשר בשנת
תרמ"ט הגאון רבי נפתלי הירץ זצ"ל לא רצה לקבל עליו אחריות... אי לכך
בצעו הגאונים הספרדים את המכירה כשהם מסתמכים על ההיתר מהגאון הספרדי בעל 'שמן
המור' וכן על הגאון רבי יעקב שאול אלישר זצ"ל הראשון לציון שערך תשובה
להתיר", ואינו כן: א. מכתבו של הרנה"ה המצוטט שם איננו מתרמ"ט אלא
מתרס"ב. ב. למרות האמור במכתב לא נמנע הרנה"ה מלבצע את מכירת תרנ"ו
ולהתחיל את מכירת תרס"ג. ג. לא בגלל הימנעותו של הרנה"ה ביצעו את המכירה
אצל הספרדים. ד. הספרדים לא "הסתמכו" על ה'יש"א ברכה', אלא הוא
עצמו ביצע את המכירה בתרמ"ח ובתרנ"ו. ככלל, נפלו מספר אי דיוקים בתיאור
ההיסטורי של עמדת הרבנים הספרדים בספרו הנ"ל.
[120] במכתבו
של יהושע אייזנשטט ליצחק ניסנבאום מיום כג אב תרנ"ה, כותב הוא בתוך הדברים:
"הנה אנו מוכרחים למכור את הגפנים ע"מ לעקרן עד ט"ו אלול כהוראת
הרב הזה [הרנה"ה] ואת כל האדמה והבהמות אנו מוכרים באמצעות נסים בכר אצל החכם
באשי הי"ו [ה'יש"א ברכה']. המכירות אנו עושים ובכ"ז נשאל אח"כ
את רבני ירושלים איך להתנהג, וכל מה שאפשר יהיה שלא להרגיזם נעשה, אבל אם יתנגדו
להמזרע נהיה מוכרחים לעשות כהוראת הח"ב כאמור בהיתר מרן הי"ו [הרב שמואל
מוהליבר]". אצ"מ 25/21A.
[121] הרקע
למכתב נמצא במכתבו של יהושע אייזנשטט ללילנבלום מיום ד' אייר תרנ"ה: "נסעתי
בחוהמ"פ לזכרון יעקב וביחד עם הד"ר יפה ודיזנגוף וגם לעפש"ט [לוין
עפשטיין] מרחובות – שהיה שם במקרה – הלכנו למר שייד ותארתי לו את כל הנזק שיצא מהשמיטה
וכי אין להסתפק בההיתר על הנטיעות [היתרו של הרנה"ה], ובקשתיו שיפן אל
הח"ב [החכם באשי – ה'יש"א ברכה'] בירושלים. ה' שיד מלא בקשתי ונתן על
ידי מכתב למר בכר שישתדל לפני הח"ב. ובשובי אחר החג מזכרון יעקב נסעתי
לירושלים ואחרי כל ההשתדלות של מר בכר ובן יהודה השגנו ההיתר...". אצ"מ A25/21 עמ' 158.
[123] ראה
הרב קלמן כהנא, 'שאלה של בני מושבות הדרום לשמיטה תרנ"ו', המעין, ב,ב–ג (אייר
תשט"ו). המכתב אותו פרסם שם הרב כהנא פותח במילים: "אדוננו מורינו
ורבנו", והרב כהנא הסיק שהנמען של המכתב הוא המהרי"ל דיסקין. נראים
הדברים שהמכתב נשלח כתוצאה מאסיפה שכינסו המתיישבים ברחובות בר"ח אייר
תרנ"ה (הפרוטוקול נמצא באצ"מ A25/21 עמ' 174, ואצל קניאל, דוקטורט, עמ' 221), והמכתב נשלח לרבנים רבים
(ולא רק להמהרי"ל דיסקין). מאחר והחתומים על המכתב הנ"ל הם איכרי
המושבות גדרה, רחובות, וואדי אל חנין [נס ציונה], שהם הם הנמענים של המכתב המפורסם
בזה של ה'יש"א ברכה', נראים הדברים שזו תשובת ה'יש"א ברכה' למכתב שפרסם
הרב כהנא.
[124]
כוונתו שגדרה ורחובות היו מושבות עצמאיות שלא בבעלות הברון, וממילא
עליהן לבצע מכירה עצמאית, אבל ואדי אל חנין – נס ציונה, כבר מטופלת על ידי שייד
במכירה כללית של מושבות הברון.
[127] הובא
בתחילת הספר שתי תשובות: בענין
כלאים ושמיטה / מרבני עיה"ק ירושלם על שאלות שנשאלו מאכרי המושבות באה"ק,
ירושלים תרס"ב.
